最高法院八十九年度台上字第九八八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第九八八號

上訴人

源發營造工程股份有限公司

法定代理人

孫筱椿

被上訴人

民泰營造有限公司

法定代理人

王懷威

右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十七年九月三十日台灣高

等法院第二審判決（八十五年度重上字第三七○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人於民國八十一年十月十七日將其承包台中榮民總醫院（下稱台中榮總）住院醫師職務宿舍增建工程（下稱系爭工程）轉包與伊施作，並約定開工後伊向業主（即台中榮總）按月估驗，依實際進度計價九成工程款中，由上訴人扣除百分之八後，其餘款項上訴人應簽付即期支票與伊兌領。詎伊已施工完成部分，經估驗計價之工程款共計新台幣（下同）二千二百十一萬六千八百七十七元，扣除第一期已領七百十五萬一千九百四十九元，其餘一千四百九十六萬四千九百二十八元，依約伊應得百分之九十二之工程款計一千三百七十六萬七千七百三十四元，上訴人迄今未付；又上訴人強行進駐工地，將伊放置工地之剩餘如原判決附表所示物料值七百九十四萬九千五百七十二元據為己有，伊自得本於物上請求權及不當得利返還請求權，請求上訴人返還，如不能返還時，應如數賠償等情，求為命上訴人給付一千三百七十六萬七千七百三十四元及其法定遲延利息，並返還上開物料，如不能返還時，應給付七百九十四萬九千五百七十二元及其法定遲延利息（第一審就給付工程款部分，命上訴人給付一千零一十九萬九千八百九十元本息，駁回被上訴人其餘請求。兩造就其敗訴部分，各自上訴第二審。原審將第一審所命上訴人給付金額超過六百九十萬零五百九十一元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘上訴，及駁回被上訴人之上訴。兩造就其敗訴部分，各自上訴第三審。被上訴人因逾期未繳第三審裁判費，而經原審裁定駁回其上訴，已告確定）。

上訴人則以：兩造間並無承攬及委任關係，縱認非合作性質，亦係承攬關係，依民法第四百九十條及第五百零五條第一項規定，應於工作完成時交付，始可請求報酬，而被上訴人工作未完成，亦未交付，自不得請求工程款；況被上訴人擅自停工，迭經伊催請復工，均不置理，伊乃解除該契約，契約既已解除，被上訴人自不得為本件請求。縱認解除契約不合法，被上訴人得請求工程款，惟依約應以被上訴人向業主（即台中榮總）估驗，依實際進度計價九成，待業主發款給伊，再由伊扣除百分之八後，付給被上訴人，而上訴人於八十二年三月廿二日向業主申報停工未再施作，自不得請求逾該日之工程款。又被上訴人中途停工，致工程逾期，伊被台中榮總沒收履約保證金二千零四十六萬七千元，及第二期工程伊因補修而支出工程款計二百六十一萬八千零八十五元，應予扣除；如不能扣除，被上訴人應予賠償，縱認伊應給付工程款，伊主張抵銷，亦無庸再為給付；又被上訴人係於八十二年六月八日被趕出工地，第三期之工程絕大部分於八十二年九至十月間完成，該期工程並非被上訴人所施作。至於放置工地之物料係被上訴人自己留置，伊並未使用，曾通知被上訴人取回，被上訴人拒不取回，伊並無將物料送回之義務，自無無權占有或不當得利可言等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：本件被上訴人主張上訴人於八十一年十月十七日將其承包台中榮總系爭工程交由伊施作，雙方簽訂工程合作契約書，業據其提出契約書為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。而系爭工程係上訴人向訴外人台中榮總承攬，再由上訴人轉交被上訴人施作，核其性質屬次承攬契約關係。又依約上訴人授權被上訴人以其名義與台中榮總接洽有關本件工程事宜，有上開契約書可稽。是被上訴人主張本件屬承攬與委任之混合契約，並無不合。本件承攬與委任混合契約具有繼續性，若被上訴人於施作中途有違約事由，亦僅得終止契約，不得溯及解除全部契約，故被上訴人就已施作工程之報酬請求權，自不因契約之終止而受影響。上訴人辯稱兩造間之契約非屬承攬及委任之混合契約，且業已解除云云，尚不足採。按民法第四百九十條及第五百零五條第一項有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受此規定之限制。查上開契約書第四條約定：付款辦法，係於開工後由被上訴人向業主（台中榮總）依約按月估驗，依實際進度計價九成計價款中，由上訴人扣除百分之八後，其餘款項（上訴人）即應支付被上訴人，有該契約可證。是以兩造約定工程款給付方式，係依工程進度按月隨估隨付，並非於全部工程完工後始得請款。況上訴人曾於八十二年六月十二日委由吳文虎律師以虎字第○二八七號函通知被上訴人願就被上訴人已施工部分予以估價後支付工程款，有該律師函足憑。

上訴人既已同意被上訴人請求已施工部分之工程款，被上訴人自得請求上訴人給付已施工部分之工程款。是上訴人以民法第四百九十條及第五百零五條第一項之規定，抗辯因全部工程尚未完工，被上訴人不得請求工程款，委不足採。次查，被上訴人於八十二年六月八日正式撤離系爭工程之工地，第二期工程計價期間為八十二年一月五日至八十二年三月二十日，第二期之工程為被上訴人所施作，且經台中榮總於八十二年四月十九日辦理第二次估驗計價總工程款為一千六百九十七萬一千六百六十八元，為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人雖辯稱被上訴人所施作第二期工程有諸多瑕疵，伊因補修而支出工程款，應予扣除云云，然第二期工程既在八十二年三月二十日完成，若有任何瑕疵，應由上訴人通知補正，上訴人既未通知，縱其自行修補，亦不得主張扣抵或減少報酬。上訴人另抗辯伊因被上訴人違約，而履約保證金二千零四十六萬七千元遭台中榮總沒收，受有損害，主張抵銷云云，惟證人（即台中榮總工務室主任）鄭定乾於第一審證稱八十二年五月間台中榮總曾要求上訴人說明王懷威（即被上訴人法定代理人）與本工程關係，上訴人於八十二年十月廿一日覆稱兩造係合作關係，台中榮總認為上訴人轉包，有違合約規定及營造業管理規則，依約沒收履約保證金，上訴人如要續施工，應另繳履約保證金一千萬元及依約完工，後來沒收上訴人保證金，並加提履約保證金一千萬元後，八十三年一月六日雙方律師見證達成協議等語，足證上訴人因違約轉包工程予被上訴人，而遭台中榮總沒收履約保證金，係可歸責於上訴人而非被上訴人之事由，上訴人自不得執以主張抵銷。再查，日報表係承包商按日自填之工作進度報表，其所填工作內容及進度是否完全正確，並未經監造建築師及業主台中榮總逐日查核，業主係待每期估驗計價時，始派員至現場了解查核估驗承包商所提出之「工程查驗申請表」所載是否正確，並依監造人及業主會同查驗結果認定真正完工狀況與進度，而計算該期工程款發予承包商，此經證人何銀泉、鄭定乾結證屬實。是日報表不足以認定該日業經查驗屬實之完工進度，尤不足以認定該日所施作工作是否達得以向業主請領工程款之標準。是被上訴人據工程日報表所載，主張第三期工程全部為伊所施作，尚不足採。又據系爭工程監造人潘冀建築師函稱第三期計價工程真正有施工進度，乃八十二年九月初至十月底之間，才有大量計價款可申請，八十二年九、十月時，被上訴人早已不再施工。被上訴人雖聲請台中地院證據保全，但該院於八十二年七月三十日到場履勘，距被上訴人所稱六月八日撒出工地已近二個月期間，且鑑定人員所製作之鑑定報告說明：「本鑑定所提供之數量，以八十二年八月二十日現場勘查之狀況，以及一般工程施工所需之預算數量為考量」等語，可見該鑑定報告中所計算之完工及材料使用數量，係鑑定人員在八十二年八月二十日所見之現場狀況，既非七月三十日，亦非六月八日，故證據保全程序所作之鑑定報告中各項數據，不能作為被上訴人在八十二年三月二十日後完成之施工及數量之憑證。雖被上訴人主張其於八十二年六月八日方被迫離開系爭工地，施工至該日為止，但被上訴人向業主台中榮總申報自八十二年三月廿二日起停工，為被上訴人不爭執，又在第一審主張自八十二年三月廿二日至八十二年四月三十日止仍繼續施工，另方面又自承其僅施工至八十二年四月三十日止。是被上訴人所稱其施工至八十二年六月八日乙節，已自相矛盾。縱如被上訴人所言，工程人員至八十二年六月八日始全部撤出工地，然工程人員駐在工地，並非等於進場施工，仍不得以日期比例計算完工之數量。被上訴人雖提出記載極少數量混凝土之發票乙紙，然無法證明該混凝土施工之工程為何，自不能為被上訴人有利之證據。又據台中榮總八十二年六月一日中榮工字第三三八七號函略稱被上訴人自八十二年三月廿二日違約停工，經台中榮總及潘冀、王秋華建築師數度函催，仍未復工，故被上訴人於四月廿六日申請估驗計價款，依約暫難給付，並檢還編號ＳＣ00000000發票乙張等詞，足證台中榮總在八十二年六月一日止尚未付第二期計價工程款，更何況第三期工程之估驗計價工作。復由台中榮總八十四年中榮工字第六八三○號函附各棟各期工程計價表可知，第一期及第二期均有ＩＪＫＬ棟之材料及工資付款，可知ＩＪＫＬ棟施工早在第一、二期即有進行，並非第三期始行施工。再者，由被上訴人提出八十二年四月三十日查驗申請表內容觀之，可知係最基礎之開挖工作，足證該申請表所申請查驗者，係第二期計價範圍內之工作。監造人潘冀建築師事務所致台中榮總之八十四年十二月廿八日冀字第一二二八一一號函亦稱八十二年三月廿一日至八十二年四月三日，因當時承包商管理不善，工地實際僅進行部分施工瑕疵修改，並無增加完成數量；且依台中榮總八十二年五月廿八日系爭工程協調會議記錄中記載可知⑴至八十二年五月廿八日止，被上訴人並未復工（如復工，對榮總而言，即是上訴人已復工）。⑵被上訴人所施作之第二期工程，尚無法通過計價查驗，故業主台中榮總將發票先寄回上訴人。⑶被上訴人擅自停工且未復工，發生工期遲延問題。證人鄭定乾亦證稱八十二年三月二十三日至七月三十日被上訴人參與那一部分工程伊不知情等語。縱如證人鄭定乾所言上訴人於八十二年四月十七日函表示撤換工地現場負責人即被上訴人法定代理人王懷威後，王懷威並未即時離開現場，同年五月中旬當初開始之管理人員仍在工地，且依本件工程負責監督建造之建築師即潘冀、王秋華建築師事務所製作之出工人數統計表及被上訴人提出八十二年四月廿九日及五月一日施工照片共四張，認被上訴人於八十二年三月廿一日以後，仍有零星施工等情屬實，然被上訴人未能舉證證明其自八十二年三月二十一日起至同年六月八日止零星施工實際完成之數量。被上訴人既未能證明第三期工程為其已完成之數量，自不得請求此部分之工程款。末查，上訴人否認有占有使用如原判決附表所示物料之情事，且曾委由吳文虎律師以前揭函通知被上訴人取回放置於現場之物料，有該函可證。該物料係被上訴人自行置放，上訴人並無送回之義務，應由被上訴人自行前往取回。又被上訴人曾稱於聲請證據保全履勘時，如附表之物料仍置現場，數量與其撤出工地時大致相符，足證上訴人並未使用該物料施作工程。被上訴人雖提出照片證明其曾向上訴人取回物料遭拒，但該照片上之車輛並非運貨之貨車，尚不能證明取貨遭拒，則其依據物上請求權及不當得利之法律關係為上開請求，尚屬乏據。綜上所述，被上訴人已完成系爭工程第二期工程，該期至八十二年三月二十日止，經台中榮總估驗計價為一千六百九十七萬一千六百六十八元，依約扣除百分之十保留款，再扣除百分之八及已付第一期款七百十五萬一千九百四十九元後，上訴人尚有工程款六百九十萬零五百九十一元未付。從而，被上訴人本於承攬及委任之混合契約之法律關係，請求上訴人給付六百九十萬零五百九十一元及法定遲延利息，應予准許，其餘部分之請求，應予駁回。並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本判決結果不生影響，毋庸贅述。爰將第一審命上訴人給付金額超過六百九十萬零五百九十一元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘上訴，經核於法並無違背。又查上訴人於八十二年六月十二日委由吳文虎律師以虎字第○二八七號函通知被上訴人願就被上訴人已施工部分予以估價後支付工程款，為原審合法確定之事實。按解除與終止之意思表示，其法律上效力雖有不同，然其意在使契約失其效力者，並無二致。上訴人於上開函件雖表示解除契約，惟其既同意支付被上訴人已施工部分之工程款，其意在使契約失效，自應解為終止之意思表示。原審不採信上訴人所為兩造間之契約業經解除之抗辯，核無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其不利部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭