最高法院八十九年度台上字第一○七四號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一○七四號

上訴人

甲○○（即金門室內設計工程公司）

被上訴人

正全實業股份有限公司

法定代理人

王灥生

訴訟代理人

陳茂倉律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十一日台灣高等

法院台中分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四二號），提起上訴，本院裁

定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：上訴人施作系爭三樓金時代ＫＴＶ及十五樓金時代舞場之裝潢工程，其已完成部分之工程款，被上訴人業已清償等情，指摘其為不當，並泛言其理由矛盾，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又查證人即上訴人之前受僱人陳居正於第一審證稱：金時代ＫＴＶ工程有完工，因該店要在聖誕節開業云云，並承稱伊對幻燈片箱、十三、十四、十八、十九電話機如何約定不清楚（見第一審卷八一頁、八二頁正面）；惟嗣於更審前原法院證稱：十五樓（即金時代舞場）較三樓（即金時代ＫＴＶ）早開幕，是農曆過年前開幕的云云（見原審上字卷一五一頁背面），是其證述前後不符，不足為上訴人有利之證明。原審有無就其證詞為斟酌，核與判決結果不生影響。末查上訴人於上訴本院後，始主張：被上訴人主張瑕疵已逾六個月之除斥期間，金時代舞場於民國八十一年十二月二十五日聖誕節前如期開幕營業一節，可向彰化縣政府工商課調查云云，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，併此敍明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第八庭