最高法院八十九年度台上字第一一九三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一一九三號

上訴人

仟航企業有限公司

法定代理人

蔡幸男

訴訟代理人

林大華律師

訴訟代理人

邱國旺律師

訴訟代理人

許雅芬律師

訴訟代理人

鄭嘉慧律師

被上訴人

臺北縣新店市公所

法定代理人

曾正和

訴訟代理人

劉厲生律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十六日臺灣高等

法院第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第三○八號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十一年五月三十日與被上訴人訂約，由伊承攬被上訴人「新店市公三地下停車場新建工程」中之水電工程，約定伊應於簽訂合約後十日內開工，但若被上訴人未能於訂約後六個月內使伊開工，伊得終止系爭合約，被上訴人並須賠償伊所受一切損失。伊所支出之曬圖費、銀行保證手續費、押標金利息、印花費、工程保險費及所失之工程利益等，均為民法所定損害賠償之範圍。被上訴人確未能於訂約後六個月使伊依約開工，伊乃於八十二年二月三日終止系爭承攬契約，並請求被上訴人賠償伊為執行系爭工程所支出之費用及所失利益等情，爰求為命被上訴人給付新臺幣（下同）二百零三萬一千一百六十二元及自八十三年十月三十日起之法定遲延利息之判決（上訴人逾此部分之請求，經第一審駁回後，未聲明不服，該部分業已確定）。

被上訴人則以：上訴人明知系爭工程開標時伊尚未取得建築執照，伊為保留工程預算，不得已始在限期前先將工程發包，完成簽約手續，此純為一權宜措施，為上訴人知曉，對於未能開工，亦取得其諒解，惟上訴人明知建築執照仍未核下，卻於八十二年二月三日致函伊，以物價波動等理由，終止合約，於法不合。所以在簽約之後，建築執照發下，通知開工前，上訴人公司應無支出可言，系爭工程之執照，直至八十三年八月六日始經台北縣政府核發，伊曾函請上訴人繼續履約被拒，系爭工程於建築執照發下，通知開工前，並無支出費用亦未提出任何計畫、設備，無預期之利益可言，且伊核定之底價已考量廠商百分之十利潤，茲上訴人以底價六成半之價額得標，本無利潤可言，其所提之工程利潤計算書，一律以「複價」提列出十％為「利潤」，亦與會計原理有背。況其曾兩度致函上訴人，其所列之利潤，均與起訴狀所主張金額不同，益證上訴人主張之預期利益為不實在等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件兩造爭點為：系爭工程，上訴人是否同意延展施工日期至建照核發再繼續施工？即兩造是否已合意變更契約內容？查本件兩造承攬契約第四條約定：「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於土木工程完工後三十工作天內完成」，第二十六條亦約定：「乙方（上訴人）之終止合約權：甲方（被上訴人）有左列情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償所有一切損失…㈣訂約後甲方在六個月內，仍無法使乙方開工者」，有兩造所訂之契約附卷可稽。依上開約定，本件被上訴人固有義務使上訴人於簽約日（即八十一年五月三十日）後之六個月內（即同年十一月三十日前）開工，惟被上訴人於兩造約定之六個月開工期限屆至前之同年七月二十二日，即以八十一北縣店工字第三三九四二號函，函告上訴人及其他承包商以：「本市興建公三、公十地下停車場工程，現因建照迄今未核發，請各承包商依合約規定報開工後即時停工，俟建照核准後本所再行通知復工。」有該函附卷可查。依該函意旨，即係欲改變契約原定之開工日期至系爭工程建照核發之後；上訴人於收受上開函件後，隨即於同年月三十日以仟字第八一一八號函覆被上訴人以：「本公司承包　貴所新店市公三地下停車場，依合約及貴所八十一北縣店工字第三三九四二號函，報開工。」，有該函附卷可稽。上訴人於原法院前審調查時亦稱：「（問：你們依上訴人意思報開工後馬上停工？）答：是的。」等語，即承認當時係依被上訴人之意報開工後即停工，足證上訴人顯係對於被上訴人變更契約內容之要約，表示承諾，則兩造間契約原來開工日期之約定，即經兩造合意變更至系爭工程建照核發之後。又同屬被上訴人發包之系爭工程之其他得標廠商，智圭股份有限公司負責人莊國祥及英發營造股份有限公司負責人張聖康，均證稱渠等得標後即知系爭工程建照未經核發，渠等均同意依上訴人所為「報開工即停工」之要求，莊國祥並證稱被上訴人亦協助解決押標金之問題及所有公家機關皆為保留預算，定在預算結束前發包，本件須俟建築執照發下始施工等語，參以上訴人自承被上訴人於八十一年七月九日（上訴人函請被上訴人報開工即停工之前）即已返還上訴人交付之押標金，如上訴人不同意被上訴人延緩開工日期之要求，焉有取回保證履約之押標金之舉，由是亦足證上訴人於得標後已知系爭工程未能如期開工，而同意延展開工日期。嗣被上訴人於八十三年三月廿五日以八十三北縣店工字第一二五一八號函告上訴人：「目前建照及開工縣府均予核准，俟…之車輛於八十三年三月三十一日遷移完成，應立即復工，請貴公司先進行準備工作」等語，即係依兩造合意變更後之契約內容而為。

上訴人雖曾於八十二年二月間及五月間二度發函給被上訴人，以被上訴人未能依約使其於訂約後六個月內開工，而表示「終止」（按應係「解除」）兩造間之契約，惟開工日期既經合意變更至建照核發之後，上訴人為解除契約之意思表示時，建照既尚未經核准，自難認被上訴人有違約未能使上訴人依約開工之情形，解約即不生效力，亦即兩造間之契約仍存在。而被上訴人於八十三年三月廿五日函請上訴人開工之後，並未履行其開工之義務，被上訴人因而將系爭工程轉由他人施作，則上訴人縱因系爭承攬契約而受有任何損害，乃因其自己拒絕履約所造成，自無向被上訴人求償之理。且上訴人已自承於八十一年七月三十日函覆被上訴人後，並未向被上訴人催告應依原約於訂約後六個月內開工，則上訴人主張被上訴人仍應依原約定讓其於訂約後六個月內開工，自屬無據。系爭工程發包時，建築執照尚未核發之事實，業經建築師張全壽、土木工程包商張聖康、電子工程包商莊國詳陳述甚詳，且為上訴人所不否認。而建造執照非但關係工程是否可以施工，抑且關係工程施作方式及材料配合，故工程進行須待建照核發時為之，為上訴人所明知；被上訴人於簽約之後，即通知得標廠商及上訴人依指示報開工，隨即停工等情，益證上訴人訂約時明知建造執照並未核發，且默示同意延展施工日期至建照核發再繼續施工。而於建照未核准前，對於工程施作方式及材料規格均無從確認，依通常情形，承包廠商實不可能「擬定工程計劃」。兩造既已合意變更契約內容，上訴人明知建築執照仍未核發，卻致函被上訴人，要求依合約第二十六條第四款「訂約後六個月內仍無法開工」，終止合約，並請求賠償所受一切損失云云，其片面終止，及要求賠償於法不合。況系爭契約第十五條規定：「工期延長：因下列原因及因甲方（即被上訴人）之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期：㈠人力不可抗拒之事故。㈡甲方之延誤。」第十六條規定：「工料價格變動之調整：工程進行期間，如遇物價波動時，依最近中央政府年度總預算施工條例第七條規定補貼標準辦理。」，則被上訴人於契約內已對施工期間因不可歸責於上訴人之因素所致工期延長及期間物價水準之變動有所考量，上訴人並非不可就「久未能開工」之情獲得補償，或依情事變更原則對被上訴人有所主張，況上訴人承包的是水電工程，該工程是配合土木工程依進度施工，初期根本無工可做，不需提供設備，上訴人主張其未能於六個月內施工即有受到重大損害云云，自不足採。又依被上訴人前開函文之用語，足認已表明開工日期延至「建照核准」之後，上訴人既回函同意被上訴人之要求，即應受其拘束，已如前述，上訴人稱雙方未就契約第二十六條為不同之約定，尚難採信；而上訴人表示其回函當時不知被上訴人未能使上訴人於六個月內開工，縱然屬實，惟因建照何時核准，被上訴人並未於契約中明示，上訴人之不知開工日期將延至何時，對於已變更之契約內容，尚不生影響。另被上訴人縱曾邀上訴人就解約、理賠事宜進行協調，然亦僅係被上訴人為解決兩造間之糾紛之處理行為，尚難據以解為被上訴人此等行為即係同意賠償上訴人所受損害，上訴人既未能舉證證明兩造間於協調時有就其所指之損害達成何等具體之結論，則上訴人主張被上訴人係自知違約而同意賠償云云，亦屬無據。上訴人雖復主張：被上訴人明知其無法使上訴人於訂約後六個月內開工施作，而以「報開工並立即停工」之文字遊戲，縱認得阻止終止條件之成就，亦屬以不正當之行為阻止條件之成就，故上訴人終止合約及請求損害賠償之條件自亦視為已成就云云。然上訴人就系爭契約有無解除權，取決於被上訴人有無違約之事實，不可能以有無解除權作為條件，上訴人以之為條件，即非的論，而被上訴人前開要求上訴人「報開工並立即停工」係為解決建照尚未經核發之難題，尤難謂被上訴人有何以不正當之行為阻止上訴人行使解除權之情事，上訴人上開主張，亦不足取。

上訴人另主張被上訴人曾於八十三年十一月九日之書狀中自認：「其依合約第二十六條第四款之約定終止合約（雖）屬有據……」，因認被上訴人應依約賠償上訴人所受一切損失云云。但查被上訴人當日之書狀係陳明「事實上該『公三停車場工程』之執照，直到…台北縣政府核下，被上訴人曾函請上訴人繼續履約，為其拒絕，其依合約第廿六條第四款之約定終止合約，雖屬有據，……」，被上訴人並非自認上訴人之解約為合法有效，難認係對上訴人之主張自認，況被上訴人於原法院前審八十五年五月八日之書狀中已陳明「上訴人無權終止合約」，堪認係對以前陳述之更正，從而被上訴人前開所陳，尚不足為有利於上訴人之認定，又被上訴人於同日書狀表示「其要求八十一年五月卅日訂約後所發生之損失，自屬不應准許」等語，乃在抗辯上訴人就訂約後之損失，並無請求權，就此亦不足認其對於上訴人訂約前之損失，表示自認。被上訴人抗辯本件核定之底價已考量廠商百分之十利潤，標價不應離底價太多方屬合理等語。查，台灣省機關營繕工程投標須知第二十二條規定，決標總價未達發包底價之百分之八十者，得標廠商應繳納差額保證金，以防制廠商因競標影響品質。茲上訴人以較底價六成半之一、七四○萬元得標，如依約履行，其是否仍有利潤，已有疑義。

且上訴人於訴訟中，提出之工程利潤計算書，一律以「複價」提列出十％為「利潤」

，實與會計原理有背。而上訴人於八十二年五月兩度委請律師致函被上訴人，其所列之利潤，均與起訴狀所主張金額不相同，則上訴人主張之預期利益究何者為真？又上訴人對其「可得預期之利益」，迄未舉證據證明之，其主張自屬無據。至上訴人支出之曬圖費、銀行保證手續費、押標金利息、印花費、工程保險費等，均為「完成開標」「完成訂約」而作之必需程序，與工程計劃無關，不論得標與否，均不予退還，上訴人此部分之請求，自屬無據。上訴人請求被上訴人給付二百零三萬一千一百六十二元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，為無理由，不應准許，為其心證之所由得，因將第一審所為上訴人勝訴之判決部分，予以廢棄，改判駁回其訴，經核於法洵無違誤。上訴人固爭執原審未說明兩造合意變更開工日期之理由，及既認被上訴人所發通知上訴人報開工函「未明示」變更開工日期，又謂「已表明」開工日期延至建照核發後，顯有判決理由不備及判決理由矛盾之違法云云。惟查原審已說明依其他部分工程之得標廠商之證詞，兩造間往返文件內容及先退保證金等事實，而認定兩造合意變更工期，難指為未說明理由，要難指為理由不備。而原審就被上訴人所發給上訴人之函文內容予以解讀，認該函文雖未明白言明變更工日期，但依其所敘內容，上訴人予以同意，即為同意變更開工日期，亦無何矛盾之可言。至契約之解釋本屬事實審法院之職權，原審就兩造間是否就變更開工日期已達成協議，核屬原審之職權行使，尚無不合。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實及契約之解釋之職權行使，指摘為不當，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭