最高法院八十九年度台上字第一七○九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一七○九號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十二日台灣高等

法院第二審判決（八十七年度上字第七八八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造於民國八十三年十一月三十日訂立契約，由上訴人承攬伊之基隆市○○路一七號房屋之建築工程（下稱系爭工程），雙方約定全部工程應於三百日曆天內完工，上訴人無故拖延工期，經伊催辦仍不置理，兩造約定上訴人每逾一日完工，應罰總工程款千分之一，上訴人迄今仍未通知伊驗收，伊願意從寬僅計自八十四年十月一日起至八十五年一月三十一日止之違約金新台幣（下同）一百零一萬三千五百二十元；另上訴人所施作之工程仍有部分未完成及有瑕疵，伊共受有六十一萬四千四百六十八元之損害；且上訴人施工過程中造成鄰屋損害，由伊代為賠償二萬元，而上訴人收取伊室內電話管線裝修費後並未施工，使伊又自行支出一萬元，伊自得本於契約約定及瑕疵擔保規定行使權利。上開金額合計後扣除伊未付之工程款四十萬一千六百八十元，上訴人尚應賠償伊一百二十五萬六千三百零八元等情。求為命上訴人給付一百二十五萬六千三百零八元並加計法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付十六萬四千七百零七元本息，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人提起一部上訴，就其遭駁回中之八十二萬三千四百六十元〔不鏽鋼門七萬九千元、代墊賠償鄰屋損害二萬元、違約金七十二萬四千四百六十元〕本息部分聲明不服；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起第二審上訴。原審判命上訴人再給付四十二萬三千二百四十一元本息，並駁回被上訴人其餘上訴及上訴人之上訴；被上訴人未聲明不服，上訴人則就其敗訴部分提起第三審上訴）。

上訴人則以：系爭工程因被上訴人要求於投保營造綜合保險後始得開工，應由被上訴人辦理之投保手續，卻於八十四年一月十六日始投保完成，則工期自應扣除其間延誤之四十七日，另被上訴人復要求變更設計，將二樓原僅為三分之一樓面夾層，改為整層樓面，於每一層樓均加開窗戶，且夾層亦須俟地政事務所為測量、公告及為保存登記後，始得進行，其間亦須延滯一個月期間，是被上訴人請求遲延完工之違約金，實屬無據；況被上訴人所列之遲延日數，並未扣除工程慣例上應扣除日曆天之固定假日、民俗節日、全國性選舉投票日及其他經中央主管機關指定之日，其核算工期更屬有誤，尤其違約金之請求，亦屬過高，縱然伊有拖延工期，其違約金亦應核減。至於鑑定所稱之瑕疵，既未證明其原因及責任之歸屬，且諸多項目均有錯誤，被上訴人請求伊賠償，應無理由等語。資為抗辯。並以：又被上訴人尚積欠伊尾款五十四萬元未付，而變更設計追加工程，包括夾樓加建五十七萬二千元、追加窗戶十萬五千元、內部磁磚十三萬五千元，追加工程款共八十一萬二千元，合計尚有一百三十五萬二千元未付，爰反訴求為命被上訴人給付一百三十五萬二千元本息之判決（第一審就上訴人反訴部分，為其敗訴之判決，上訴人就其請求追加工程款八十一萬二千元本息部分，聲明不服，提起第二審上訴）。

原審以：被上訴人主張之上訴人施作系爭工程瑕疵部分，台灣省建築師公會固鑑定其項目及金額，係：⑴不鏽鋼樓梯扶手三十一公尺拆除重作八萬零六百元、⑵不鏽鋼門六樘十二萬一千二百元、⑶不鏽鋼爬梯六公尺九千二百五十元、⑷紗窗一式一萬五千九百八十元、⑸衛生間之零配作十一處四萬二千三百五十元、⑹處理清水模費用五百八十五公尺二十六萬三千二百五十元、⑺門窗及樓梯間漏水十四處一萬二千六百元、

⑻地板龜裂及排水不通六萬九千二百三十八元（包括裝設ＰＶＣ落水管四千八百六十元、屋頂版裂縫一萬四千四百元、其他樓版裂縫一百零一公尺三萬五千三百五十元、騎樓地坪裂縫二七點六平方公尺一萬四千六百二十八元）。經查：⑴不鏽鋼樓梯扶手部分：依被上訴人所提出之照片顯示，扶手瑕疵情形嚴重，有多處裂痕，銲接粗糙，且瑕疵物均係屬性堅硬之鋼材，縱勉予修補，亦難達不鏽鋼扶手通常應有之安全及美觀，被上訴人主張難以修護，以鑑定之重做費用計算，為有理由。⑵不鏽鋼門部分：不鏽鋼門本已安裝五扇，被上訴人將原已裝妥之門自行拆換，徒於請求鑑定項目中說明原承作門框鋼板厚度太薄，不堪使用，且容易彎曲變形，關閉時無法密合及上鎖，惟未能舉證證明，已屬難信，且上開鑑定報告亦未說明原工作有何改裝之必要，被上訴人聲請鑑定理由及所附照片，僅為門框不堪使用，然鑑定報告卻就全部門扇估算置換費用，又被上訴人多次致函催告修繕瑕疵之存證信函，所列之項目，僅述及屋頂（風厝）之不鏽鋼門及一樓浴室塑鋼門不能關閉，未言及上訴人施作之不鏽鋼門有何非予更換不能恢復之瑕疵存在，被上訴人自行將鋼門更換之費用，自不能請求上訴人賠償；至另一扇不鏽鋼門，則為原設計圖所無，自不得因雙方協議須將夾樓做滿，即認上訴人須另提供一扇不鏽鋼門，且不得加收費用，鑑定報告所列此部分置換鋼門之損害費用十二萬一千二百元，自不可採。⑶不鏽鋼爬梯部分為兩造契約所無，被上訴人雖主張：水塔清理時當然須有爬梯云云，然縱有安裝必要，亦屬被上訴人應另行支付對價之項目，難認得向上訴人請求賠償。⑷紗窗部分：上訴人雖辯稱：鑑定所列數量較原設計圖為多云云，惟兩造約定之建材使用及施工說明第五項、５，表明各樓層背面及兩側左右牆均有鋁窗，並附裝紗窗，此部分即為上訴人所應施作部分，被上訴人自得請求賠償。⑸衛浴間設備零件部分：依兩造約定之建材使用及施工說明第七項，上訴人應提供之零配件僅為肥皂架、滾筒衛生紙使用架，鑑定報告所列肥皂架及滾筒衛生紙使用架部分，並無不當，且依原設計圖除原有五樓均各有二套衛浴設備外，原設計之夾層亦有一套衛浴，合計被上訴人得請求之賠償額應為八千二百五十元。此外，被上訴人請求其餘之鏡子、置物架、毛巾架部分，既為契約所未明定，自屬無據。

⑹處理清水模費用部分：被上訴人主張：上訴人以清水模施工後，並未為粉光處理云云，有估價單為證，被上訴人請求此部分費用，自非無據；然依該估價單所示之費用，僅十四萬五千一百八十元，低於鑑定報告所列，而被上訴人支付之費用不可能逾上開估價金額，應認被上訴人所得請求之金額，以估價單所列之十四萬五千一百八十元為可採。⑺門窗及樓梯間漏水及⑻地板龜裂及排水不通部分：上訴人就現場確有此等瑕疵之事實，並不爭執，復有照片在卷可稽；上訴人雖辯稱：上開瑕疵係何時發生，並未鑑定，未必係在其保固期間一年之內云云，惟查兩造約定保固期間一年，係自驗收之日起算，系爭建物使用執照係八十四年十月十八日領得，領取執照後上訴人始施工將夾層改建，而水電係在八十四年十二月十八日申請，被上訴人於八十五年五月間致上訴人之催告函，已敍及上開龜裂及漏水之瑕疵，顯然其瑕疵係在保固期間內發生，堪以認定，被上訴人自得請求上訴人賠償此部分損害。是被上訴人得向上訴人請求賠償之金額，共為三十三萬一千八百四十八元。另依系爭工程之建材使用及施工說明第十四項，既載明電話纜線須依電信局規定裝設完成，並非只須裝設管路而已，則被上訴人提出電信局通知書及安裝費收據，主張：上訴人未依約施作之電話線路，致其另花費一萬元安裝，亦應由上訴人賠償云云，於法有據。又上訴人原應施作之流理台，經雙方協議由被上訴人自行覓工安裝，為兩造所不爭，此項費用被上訴人固提出估價單為證，惟依系爭工程設計圖及兩造協議，並無夾層部分亦須安裝流理台之約定，被上訴人得請求之流理台減價部分，應僅五套八萬六千一百元，於此範圍，被上訴人之請求，並無不合。上訴人辯稱：上開流理台如由伊施工，僅須六萬元云云，惟並未舉證證明，殊難採信。至於被上訴人另請求代墊鄰屋因施工受損之費用二萬元，雖經證人聶振證實，惟上開損害，縱係上訴人施工時不慎所致，惟系爭工程契約第十一條僅規定工程進行期間，對第三人有所損害，其責任在上訴人者，由上訴人負賠償責任，非約定先由被上訴人代墊後向上訴人求償，而承攬契約之瑕疵擔保，係指工作物本身之瑕疵而言，並未及於因施工所造成第三人損害之賠償，雖被上訴人代墊損害賠償後，或非不得另依其他法律關係向上訴人請求償還，但被上訴人本於契約及瑕疵擔保之規定為請求，難認為有據。被上訴人另主張：上訴人收伊交付之代辦自來水錶安裝費三萬五千元後，並未代辦，亦應賠付上開金額云云，惟上訴人否認之，而被上訴人不能舉證證明確交付上訴人或其代理人該代辦費，其請求上訴人賠償此部分費用，亦無從准許。關於遲延違約金部分，經查：⑴系爭工程契約第四條約定：「本工程自雙方訂立合約之翌日起三百個日曆天內完成，亦即自民國八十三年十二月一日起至八十四年九月三十日以前應全部完工。其中包含電信、水電等各項設計圖說及申請及拆屋開工之申報以及向建管有關單位申請證照之日數在內，不論晴雨、颱風等天候因素全部工程都應於三百日曆天內完成。」，第五條約定：「為本合約書包括合約條文、市府核准圖說、建材使用及施工說明以及工程款支付辦法等一切文件在內。」，而市府核准圖說與建造執照及使用執照相同（並未包括夾層加建），固為兩造所不爭；惟被上訴人主張：依估價單所示估計坪數為一八五點三二坪，依使用執照記載合法建坪僅有五二六點一二平方公尺，換算一五九點一五坪，縱加上追加施工之夾層十餘坪，仍不足一八五坪，顯然訂約時雙方已慮及夾層加建之情形云云，上訴人亦自承：當時所估計之八百二十四萬餘元係包括夾層加建至整層，嗣經協議將工程款減為八百十四萬元等情，足認兩造於訂約當時，已有夾樓加建之合意，且上訴人於八十四年十一月三日請款之項目係「地面請款」，而非「夾層加建付款」，此有卷附上訴人自行簽章之現金收入傳票可稽，兩造均不否認工程款尚有五十四萬元未付，依上訴人簽交被上訴人之請款進度表，該五十四萬元部分為夾層完成始能請款，若夾層已於八十四年十一月三日施工完成，上訴人焉有不併為請求之理？上訴人遲未完工，被上訴人於八十四年十二月十三日以基隆郵局第二○三號存證信函，明白告知上訴人：迄今尚有各層樓的水電工程、電話纜線、衛浴設備、樓梯之不鏽鋼扶手和磨石子，門窗玻璃，以及一樓和夾層之樓地板和隔間等均尚未完工，並限上訴人於八十四年十二月三十一日以前全部完成，否則將另行僱工建造等語；上訴人遲未完成系爭工程，被上訴人就廚房、衛浴之設備先行購置安裝，並於八十五年五月一日再以基隆郵局第六二四號存證信函為催告，限上訴人於八十五年五月三十一日前將瑕疵部分修繕完成；而上訴人承攬系爭工程，並未實際交付，為上訴人所不爭，應認至八十五年五月一日止，上訴人確未將系爭工程施工完成。⑵上訴人辯稱：施工拖延，係因被上訴人要求須簽訂保險後，工程始得開始進行所致云云，為被上訴人所否認，上訴人亦無法證明其事，自難採信。又兩造於訂約時，既已預計增建夾層，此情形非上訴人所不得預知，則上訴人辯稱：使用執照取得後須俟地政事務所勘查後始得進行夾層改建，須費時一個月云云，亦不能為其免除遲延責任之理由。兩造契約非但約定施工期限為三百日曆天，更明定須於八十四年九月三十日前完工，則上訴人所謂，依工程慣例，日曆天應扣除國定假日、民俗假日、投票日及其他經中央主管機關指定者云云，即不可採。而兩造約定『完工』，並非上訴人為完工送件即可，且送件亦僅係提出申請，尚須主管機關審核是否確已依設計圖完工，則僅證明送件時間，仍無法證明上訴人確已依設計圖完成施工，是上訴人辯稱：其於八十四年九月十二日即已完工送件，並無遲延云云，仍無可採。

⑶關於自來水及電力申請部分，系爭工程契約第四項『工程期限』僅約定：「包含電信、水電等設計圖說之申請」，是否包含實際送水通電之申請？並不明確，然系爭工程契約建材說明第十四、十五項明載，上訴人僅須依電信局及自來水公司規定之規格將管線安裝完成而已，又以被上訴人所稱：其曾於工程款外，另給付上訴人三萬五千元之代辦自來水費用云云乙節觀之，顯係於系爭工程契約之外，另為協議，其費用既未計入系爭工程款，亦非上訴人所須完成之行為。被上訴人主張：上訴人就水電申請有拖延部分亦得請求違約金云云，則不可採。⑷被上訴人既主張以至八十五年一月三十一日止為上訴人之延誤工程日數，則自八十四年十月一日起至八十五年一月三十一日止共一百二十三日，兩造約定每逾一日，應就總工程款之千分之一給付違約金；系爭工程總工程款係八百十四萬元，依此計算，每日違約金為八千一百四十元，則遲延一百二十三日，應為一百萬一千二百二十元。惟查近年來經濟不景氣，工人難覓，除被上訴人自動縮減遲延日數請求外，違約金應酌減為七十萬元，較為公平合理。總計被上訴人就本件工程之遲延完工及瑕疵所得請求上訴人給付之金額，應為工程瑕疵三十三萬一千八百四十八元、電話線路安裝費一萬元、流理台減價八萬六千一百元、逾期違約金七十萬元，共計一百十二萬七千九百四十八元。被上訴人已付工程款七百七十萬元，系爭工程契約訂定總工程款為八百十四萬元，未付款原應為四十四萬元，惟現未付之工程尾款為五十四萬元，為兩造所不爭，其間差距十萬元，被上訴人主張：係因追加內部磁磚上訴人原估價十三萬五千元，但因有一道牆未做，故雙方協議以追加十萬元讓上訴人承作云云，上訴人則辯稱：該十萬元係因建物背面磁磚部分雖在契約書有記載，但因設計圖上沒有，故被上訴人答應補貼其十萬元，至於十三萬五千元內部磁磚，係雙方另外口頭協議云云；情詞各執，惟建物背面磁磚，契約書既已記載，當然即屬原合約總價所包含項目，又如何能改為追加款項，是上訴人此項抗辯，並非合理，應以被上訴人之主張為可信。是上訴人得向被上訴人請求之系爭工程款為五十四萬元，而被上訴人於一審言詞辯論中主張抵銷，被上訴人仍可向上訴人請求賠償剩餘之五十八萬七千九百四十八元及其利息。至上訴人反訴請求追加工程之款項部分，其主張：就內部磁磚另追加十三萬五千元云云，並非可信，已如前述；又主張：追加窗戶十萬五千元云云，亦無法舉證證明；至夾樓加建，更屬訂約時兩造協議訂入總價之項目，上訴人主張：當時估價雖包括夾層增建之整層，但因原來設計三分之一夾樓之牆面必須拆除而有二次施工，依工程慣例必須追加款項云云，並聲請訊問證人陳國芳為其證據方法，然證人陳國芳證稱：原則上應依契約所約定，如未約定則須追加拆除及重做部分云云，兩造當時既就夾樓於取得執照後拆除增建至整層，已有約定，依常理其估價自包含所有拆除及增建之一切費用在內，上訴人所謂，其估價僅指施作至整層，但不包含原已施作三分之一之牆面拆除費用云云，迄無法證實，自難信採。

矧夾層之工程費用已包括在原契約範圍內，被上訴人提出之系爭工程『合約書』，於第七頁（最後一頁）附有估價單乙張，該估價單品名第三行載：「夾樓及伍樓地面石英磚及衛浴設備各二套」，第八行載「夾樓至伍樓梯門不鏽鋼」，付款方式載「夾樓完成 600,000」等字樣，該估價單附於『合約書』之後，兩造均蓋有騎縫章，上訴人雖主張：伊持有之合約書後面並未附估價單，合約書上之印章係伊將印章交被上訴人使用，由其所擅蓋云云，但『合約書』內之上訴人印文與估價單之騎縫章印文，以肉眼比對即可發現其為同出於一印章，此印章並與上訴人合約書上之印文相符，上訴人並不能舉證證明『合約書』所附估價單為被上訴人所偽造，其主張委不足採。則依系爭工程『合約書』及所附估價單，夾層之工程款已包含在『合約書』所載總工程款內，並非另行計算。上訴人反訴請求追加工程款項，為無理由。因而將第一審駁回被上訴人違約金請求之判決一部廢棄，改判命上訴人再給付四十二萬三千二百四十一元本息，並維持其他被上訴人關於違約金及不鏽鋼門、代墊賠償鄰屋損害敗訴部分（被上訴人聲明不服範圍）之判決，駁回被上訴人之上訴（關此部分被上訴人未聲明不服，已告確定），暨維持第一審所為上訴人本訴及關於請求追加工程款反訴部分敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。

上訴駁回（反訴請求追加工程款）部分：原審以前開理由，就上訴人反訴部分，為其敗訴之判決，經核尚無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由。

廢棄發回部分：按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人如能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準；又債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。查，系爭工程之總工程款為八百十四萬元，而上訴人承攬系爭工程有遲延完工及瑕疵情事，除遲延外，被上訴人得請求瑕疵部分三十三萬一千八百四十八元、電話線路安裝費一萬元、流理台減價八萬六千一百元，為原審確定之事實。若此，上訴人似已完成大部分之系爭工程。惟關於違約金部分，原審徒以約定一日之違約金額、被上訴人請求之遲延日數一百二十三日，並『近年來經濟不景氣，工人難覓』為由，酌減為七十萬元，並未就一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人如能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益及上訴人履行之情形，以為酌定之標準，於法殊有未合。其次，被上訴人提出處理清水模費用之估價單（見一審卷第五四頁）為其請求之證據方法，依該估價單所列，包括天花板部分；惟上訴人辯稱：「天花板本就以清水模施工，上訴人有磨光但不包括油漆（被上訴人八十七年十月十二日之辯論意旨狀第四頁第七行亦自承上訴人承攬之系爭房屋建造工程，並不包括油漆工程部分），合約書約定之內牆並不包括天花板」云云（見原審卷第一三三頁反面、第一三四頁），自屬重要之防禦方法，原審未於判決理由項下說明其何以不足採取之意見，遽依該估價單為不利於上訴人之判斷，亦有判決不備理由之違法。本件事實仍屬不明，本院自無從為法律上之判斷，應認有發回之原因；又本件因被上訴人就其請求之金額（確定部分除外），主張與其未付之工程款為抵銷，則其他被上訴人請求給付之項目、金額部分，與之相牽連，亦應一併發回，俾免兩歧。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭