最高法院八十九年度台上字第一八八三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一八八三號

上訴人

萬泰商業銀行股份有限公司

法定代理人

許 勝 發

訴訟代理人

蕭佳灶律師

被上訴人

晏昇建設股份有限公司

法定代理人

陳 永 連

被上訴人

連日建設股份有限公司

法定代理人

陳 永 連

被上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

乙○○○

被上訴人

甲 ○ ○

右　一　人

訴訟代理人　何啟熏律師

被 上訴 人　戊 ○ ○

丁 ○ ○

己○○即陳春美

右　一　人

訴訟代理人　康勝男律師

右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十一日

台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第三一號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人晏昇建設股份有限公司（下稱晏昇公司）於民國八十四年五月二十九日提供桃園縣蘆竹鄉○○段三五一號土地等十七筆，設定第一順位最高限額新台幣（下同）四億二千萬元之抵押權於伊，時該十七筆土地為尚未建築之「素地」。嗣該公司邀被上訴人丙○○、乙○○○為連帶保證人，自八十四年六月六日起陸續向伊借款共三億七千六百七十萬八千七百四十八元，作為建築融資之用，惟屆期迄未清償。另被上訴人連日建設股份有限公司（下稱連日公司）係被上訴人晏昇公司之關係企業，為擔保借款人即被上訴人晏昇公司之借款債務，亦簽發三億二千九百八十二萬三千一百三十九元之支票與伊，惟均未獲付款。被上訴人晏昇公司、連日公司、丙○○、乙○○○竟於八十五年九月二十五日與被上訴人甲○○、戊○○、丁○○、己○○即陳春美等人訂立抵押權設定契約，將彼等所有如第一審判決附表所示之不動產，設定債權額二億二千萬元之抵押權於被上訴人甲○○、戊○○、丁○○、己○○即陳春美，並於同年九月三十日完成登記。被上訴人間所設定之前揭抵押權，其所擔保之債權係就已發生之債權為抵押權設定，顯係虛偽假造無償之債權，已嚴重侵害伊受償之權益等情。先位聲明：本於民法第八十七條第一項、第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項之規定，求為確認上開抵押債權不存在，該抵押權登記之判決並塗銷。備位聲明：本於民法第二百四十四條第一項之規定，求為撤銷前開抵押權之行為，並塗銷該抵押權登記之判決（第一審為上訴人全部敗訴之判決後，上訴人僅就備位聲明部分聲明上訴）。

被上訴人甲○○則以：上訴人主張對被上訴人晏昇公司之借款債權，業經晏昇公司及丙○○等提供如第一審判決附表所示之不動產設定最高限額四億二千萬元之第一順位抵押權於上訴人，已足以滿足上訴人之債權，本件並無即受確認判決之法律上利益。

又上訴人並非本件抵押權設定之當事人，故其主張被上訴人間設定本件抵押權所擔保之債權，亦係虛偽假造無償之債權云云，應由其負舉證責任。伊確轉借多筆款項與被上訴人晏昇公司，被上訴人晏昇公司亦先後簽發面額共五千五百萬元之支票交付與伊，嗣因未能兌現，被上訴人始與之設定前揭抵押權登記等語；被上訴人戊○○、丁○○、己○○即陳春美則以：上訴人並非本件抵押權設定之當事人，其主張被上訴人間設定本件抵押權所擔保之債權亦係虛偽假造無償之債權云云，應負舉證責任。又伊與被上訴人晏昇公司等就現有之債權設定本件抵押權登記，於法並無不合，且伊所持有之票據，均由被上訴人晏昇公司、連日公司、丙○○等簽發或背書，依法伊自得行使票據上之權利等語；被上訴人晏昇公司、連日公司、乙○○○、丙○○則以：晏昇公司曾向被上訴人甲○○借款五千五百萬元，向被上訴人戊○○借二千多萬元，向被上訴人丁○○借一千三百萬元，向被上訴人陳春美借四千多萬元，而於八十五年九月三十日以如第一審判決附表所示之不動產設定抵押權於彼等語。資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，上訴人主張，被上訴人晏昇公司於八十四年五月二十九日提供桃園縣蘆竹鄉○○段三五一號土地等十七筆，設定第一順位最高限額四億二千萬元之抵押權於伊，時該十七筆土地為尚未建築之素地。嗣該公司邀被上訴人丙○○、乙○○○為連帶保證人，自八十四年六月六日起陸續向伊借款共三億七千六百七十萬八千七百四十八元，作為建築融資之用，惟屆期迄未清償。另被上訴人連日公司係被上訴人晏昇公司之關係企業，為擔保借款人即被上訴人晏昇公司之借款債務，亦簽發三億二千九百八十二萬三千一百三十九元之支票與伊，惟均未獲付款等情，業據提出土地登記簿謄本、客戶放款資料查詢單、借據暨借據條款變更契約、授信約定書、支付命令暨確定證明書、土地及建築改良物登記簿謄本、承諾書、使用執照作帳傳票等件為證，且為被上訴人所不爭，應堪信實。

至於上訴人主張，被上訴人晏昇公司、連日公司、丙○○、乙○○○竟於八十五年九月二十五日與被上訴人甲○○、戊○○、丁○○、己○○即陳春美等人訂立抵押權設定契約，將彼等所有如第一審判決附表所示之不動產，設定債權額二億二千萬元之抵押權於被上訴人甲○○、戊○○、丁○○、陳春美，並於同年九月三十日完成登記。

被上訴人間所設定之前揭抵押權，其所擔保之債權顯係就已發生之債權為抵押權設定，為虛偽假造無償之債權，已嚴重侵害伊受償之權益。伊依民法第二百四十四條第一項之規定訴請撤銷前開抵押權之行為，並應予塗銷該抵押權登記云云，非但為被上訴人所否認，且經查被上訴人晏昇公司分別自七十八年間起向被上訴人戊○○、八十年間起向被上訴人丁○○、八十三年間起向被上訴人甲○○、己○○即陳春美陸續借款，計向被上訴人甲○○借得五千五百萬元，向被上訴人戊○○借二千多萬元，向被上訴人丁○○借一千三百萬元，向被上訴人己○○即陳春美借四千多萬元等情，業據被上訴人晏昇公司法定代理人陳永連於第一審到場陳述綦詳，復有被上訴人甲○○、戊○○、丁○○、己○○即陳春美提出之存摺、代收款項抄錄簿、支票暨退票理由單各六紙、支票暨退票理由單各十紙、支票暨退票理由單各三十八件、支票十五件、退票理由單二件在卷可稽，且證人張碧雪亦到場結證稱：「（是否有介紹被上訴人晏昇公司向被上訴人己○○即陳春美借錢﹖）有介紹向陳春美借錢……。」、「（晏昇公司向陳春美借錢是否由你帳戶轉借給晏昇公司﹖）我只是過路財神，陳春美匯給我，我再匯給晏昇公司」等情在卷，足見被上訴人甲○○、戊○○、丁○○、己○○即陳春美辯稱，伊與被上訴人晏昇公司間確有借款債權存在等情，要屬有據，應可採信。按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人始得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。查，上訴人主張，被上訴人甲○○、戊○○、丁○○、己○○即陳春美與被上訴人晏昇公司間於八十五年九月三十日所設定之前開最高限額二億二千萬元之抵押權所擔保之債權，顯係虛偽假造無償之債權等情，所舉之證據，無非係以：被上訴人戊○○、丁○○、甲○○及己○○即陳春美均於第一審自認渠等借款給被上訴人晏昇公司之負責人陳永連時並未設定抵押權，係事後因債務人信用不佳才補增加設定抵押權云云，顯見被上訴人晏昇公司等設定抵押於被上訴人戊○○等之抵押權二億二千萬元，所擔保之借款均係過去之債務，應屬無償行為，既有害及上訴人之權益，伊自得依民法第二百四十四條第一項之規定訴請判決撤銷之云云，為其論據。惟查，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行約定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以過去、現在、將來所發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院四十七年台上字第五三五號判例參照）。準此，本件被上訴人甲○○、丁○○、己○○即陳春美等三人就與被上訴人晏昇公司之現有債權設定前開本金最高限額二億二千萬元之抵押權登記，依上開說明，自為法之所許，自不得指為無償行為。上訴人指此係虛偽假造無償之債權云云，即要非可取。此外，上訴人復無法舉證證明被上訴人間所為上開最高限額抵押權之設定登記，其所擔保之債權確係出於虛偽假造無償之債權，是其主張自非可採。被上訴人執為抗辯，則屬可取。從而，本件上訴人備位聲明，於法無據，不應准許等詞。為其判斷基礎。

按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為；若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定予以撤銷」，有本院五十一年台上字第三五二八號判例可資參照。查，被上訴人戊○○稱：我借他（即被上訴人晏昇公司法定代理人）二千三百多萬元，資金證明另行陳報，是在設定前借給他的等語；被上訴人丁○○稱：我借他一億三千多萬元，在設定前後幾年累積下來的借等語；被上訴人甲○○稱：在設定前即陸續借出五百多萬元等語；被上訴人己○○即陳春美稱：本件亦在設定前借他三百多萬元，後來才辦理設定等語（以上見一審卷㈠八二頁正面筆錄）。另被上訴人丁○○復稱：以前我們是隣居，我相信他，才借錢給他，因他退票了，他為了給我保障，故才設定給我等語；戊○○亦稱：以前我和他的父親即熟識，且隔地同為耕田，交情很好才借他，後來因追討不到錢，才要求其設定抵押等語；被上訴人己○○即陳春美亦稱：當初因建築時，其資金欠缺，我們才借他，言明若不能還錢時，即願設定抵押權給我們等語（見同上卷八二頁反面、八三頁正面筆錄），被上訴人甲○○亦以書狀陳述：晏昇公司等人借款後，……因均未能兌現，經伊要求，才設定抵押權於伊等語（見同上卷八五頁反面）。

則被上訴人間有關本件抵押權設定，似均先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權，且無對價關係，此與設定抵押權，其約定擔保已發生之債權者無涉。上訴人主張彼等為無償行為，且有害及其債權，是否全無可採，原審未遑詳加稽勾，僅以抵押權契約已約定抵押權所擔保之債權以過去、現在、將來所發生之債權為被擔保債權，非法所不許，自不得指為無償行為，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭