最高法院八十九年度台上字第二四五七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二四五七號

上訴人

賓曜建設有限公司

法定代理人

朱俊曉

訴訟代理人

李師榮律師

被上訴人

立同機械工程有限公司

法定代理人

楊合發

右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年三月九日台灣高等法院

第二審判決（八十七年度上字第四六五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十四年五月十六日承作上訴人台北縣三重市○○段四九九至五○四地號等六筆土地上新建大樓基礎工程及地下結構體工程（建造執照號碼：台北縣政府工務局八三重建字第七一○號），依兩造工程合約第四條第二項約定，上訴人應每月計價二次給付工程款予伊，上訴人對於應付伊之各期工程款雖大部分於應付時段按期給付，不意於八十四年十一月二十八日對伊完成最後一期工程之應付款新台幣（下同）二百五十八萬四千一百一十四元，扣除百分之十五之保留款及已請領預付款二十五萬八千四百一十一元之餘額一百九十三萬八千零八十六元，經伊提出工程請款單後，卻拒不給付，迭經伊催告迄仍不予給付等情，爰依約求為命上訴人給付伊一百九十三萬八千零八十六元及自八十四年十一月二十七日起至清償日止法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開部分之利息請求經第一審駁回，未據聲明不服）。

上訴人則以：被上訴人承攬伊公司三重市○○○路新建大樓基礎工程，其工程範圍包括基礎工程及地下結構體工程，乃被上訴人於施作過程並未依合約確實履行，除損及鄰房之損害五百四十八萬九千三百一十八元外，於上開工程收尾工程亦未依約承作，經伊多次催告後，亦不續行施工，伊另覓他工程單位施工，支出高達一百零六萬四千零五十四元，並於八十七年七月九日另賠償受毀損之鄰房所有人李金蓮等三百三十萬元，合計九百三十九萬九千三百一十九元，因主張與被上訴人請求之工程款抵銷，被上訴人已無工程款可請求等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：被上訴人主張，兩造於八十四年五月十六日簽訂賓曜建設新建地下室工程合約書，約定由被上訴人承作上訴人坐落台北縣三重市○○段第四九九至五○四地號等六筆土地上新建大樓基礎工程，工程範圍包括基礎工程及地下結構工程，但不含粉刷及修飾工程，工程總價共為一千八百萬元，最末一期工程之應付款為二百五十八萬四千一百一十四元，扣除百分之十五保留款三十八萬七千六百一十七元及已請領之預付款二十五萬八千四百一十一元後尚有一百九十三萬八千零八十六元未付等情，為上訴人所不爭執，且有上開合約書、工程請款單可按，堪信為真實。上訴人雖以前開情詞置辯，惟上訴人主張，被上訴人對上開工程施工後，未符合系爭工程合約約定效用及品質之瑕疵云云，並未舉證以實其說。況上訴人已利用該基礎工程接續完成其餘地上建物工程，果若被上訴人所承作之上開結構基礎工程有如原判決附表所示之瑕疵，何以上訴人尚能利用系爭基礎工程接續完成地上建物，上訴人抗辯：系爭工程未依約完成，未點收，且有瑕疵，主張抵銷云云，自不足採。此外上訴人固提出二份鑑定報告書以證明所主張鄰房損害應由被上訴人負責云云。惟綜觀此二份鑑定報告書之內容，地下室開挖固影響鄰房結構之傾斜，然隨著系爭工程之完成，傾斜度增加，是以被上訴人所施作之地下室開挖工程並非造成鄰房損害之唯一原因，上訴人應依約給付上開工程款等詞，為其判斷之基礎。

惟按數人共同為侵權行為加損害於他人時，應連帶負賠償之責任。又共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。查上訴人主張：被上訴人迄今未提出上訴人之驗收及完工之證明，證人孫國雄亦證實並無驗收之情事，則被上訴人主張系爭工程已於八十四年十一月二十八日完工，是否可採，已非無疑。次查上訴人所提出之鑑定資料共二份，即台灣省結構工程技師公會八十五年三月八日台省結技鑑字第二九一號鑑定報告書及八十六年三月二十五日台省結技鑑字第三四七號鑑定報告書，其中八十五年之鑑定報告書乃針對地下室開挖對鄰房結構體安全之影響之鑑定結果，八十六年之鑑定報告書乃對被毀損之鄰房損壞現況調查、建物補強建議及補強金額估算，證人張恒晟所證稱：「本次鑑定並未探討傾斜原因係出於設計錯誤或施工不當」等語乃針對該八十六年之鑑定而言，而非針對該八十五年之鑑定而言。該八十五年之鑑定報告書載明：鄰房有龜裂，鄰房之傾斜角為1/640 ，傾斜與部分如地坪等之損壞應與地下室之開挖有關。且部分原有之損壞亦有可能受地下室開挖影響而擴大損壞；另部分如二四三號房屋之樑裂縫亦可能與拆除之鋼筋切除及後續處理方式有關等情，則上訴人主張被上訴人承攬施作系爭工程未依約確實履行，致損及鄰房一節，似非無據，乃原審認定上訴人就此未舉證以實其說，殊與卷存資料不符。又查上訴人於原審主張：證人連郁琦已證稱系爭工程開挖後即造成伊鄰房之損害，經與陳宇德（被上訴人之總經理）及上訴人等多次協商均未果，後始由上訴人賠償伊和解書所列款項，其已給付三百三十六萬二千七百零六元，足證本件係被上訴人之施工所造成，且亦參與和解協商事宜，加上上訴人自行完成收尾工程支出一百零六萬四千零五十四元，另於八十七年七月九日與另一受損之鄰房所有人李金蓮等達成協議賠償給付三百三十萬元，伊賠償之數額已高達九百三十九萬九千三百一十九元，均係被上訴人施工不當所造成之損害，自得與被上訴人所主張之工程尾款相抵銷等語（原審卷第九九－一○二頁），核係重要之防禦方法，原審疏未審認澄清以為判斷之依據，自欠允洽。末查，原審既認被上訴人所施作之系爭地下室開挖工程並非造成鄰房損害之唯一原因，唯倘被上訴人施作該工程確與他人之侵權行為同為構成上訴人所抗辯之鄰房所有人連郁琦、李金蓮等所受損害之共同原因，依首揭說明，即應連帶負賠償之責任。則上訴人於賠償後，就被上訴人應賠償額或應負之分擔額（指被上訴人與上訴人共同負侵權責任時）部分，能否謂不得與所應給付被上訴人之工程款相抵銷，尚非無研酌之餘地。實情如何，亦未據原審詳查究明，遽為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭