最高法院八十九年度台上字第二七五八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二七五八號

上訴人

基隆市政府

法定代理人

李進勇

訴訟代理人

楊進興律師

參加人

財政部國有財產局

法定代理人

李瑞倉

訴訟代理人

楊進興律師

被上訴人

余東洋（即東洋企業社）

被上訴人

戊○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

己○○

被上訴人

辛○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

共 同訴 訟

代理人

余鐘柳律師

參加人

全盈實業股份有限公司

法定代理人

陳國雄

參加人

曾新垣

右　二　人

訴訟代理人　詹益煥律師

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年四月五日台灣高等法院

第二審更審判決（八十八年度重上更㈡字第八五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張，坐落基隆市○○區○○段二八地號、七二地號土地（下稱系爭土地）為台灣省政府所有，委託上訴人代管。被上訴人余東洋，即東洋企業社（下稱東洋企業社）於民國五十六年間，與上訴人訂立土地出租開發契約（下稱開發契約），東洋企業社於六十九年間已依約完成開發。上訴人於七十四年元月間公告標售部分土地，惟未能售出。嗣東洋企業社與被上訴人戊○○等八人分別至台灣基隆地方法院成立調解，約定於系爭土地標售後，按第一審判決主文第一項所示比例移轉利潤與戊○○等八人，並通知上訴人在案。嗣經東洋企業社多次請求履約，上訴人均未履行等情，求為命上訴人將如第一審判決附表（下稱附表）㈠、㈡、㈢所示土地出售，並將附表㈠所示土地出售所得款項百分之七十給付東洋企業社；附表㈡所示土地出售所得款項百分之七十，按戊○○千分之二百三十、甲○○千分之二百、丁○○千分之一百七十七、丙○○千分之二百九十三、庚○○千分之一百之比例給付戊○○等五人；附表㈢所示土地出售所得款項百分之七十，按乙○○十分之四、蘇嘉弘十分之四、陳健三十分之二之比例給與乙○○等三人之判決。經查被上訴人主張之事實有開發契約、土地登記簿謄本、上訴人公告可稽。按台灣省省有房地出售作業要點第八點規定：出售之房地涉有糾紛者應俟糾紛解決後再辦理標售，係指與契約以外之第三人涉有糾紛而言，若係東洋企業社與社員間之糾紛，係被上訴人內部權利之爭執，非該要點所謂之涉有糾紛。東洋企業社因上訴人於六十二年間興建綜合體育場占用系爭土地一千多坪，訴請上訴人賠償損害，該案業已和解，其餘未再與他人涉有糾紛。上訴人辯稱：東洋企業社與社員間尚有糾紛待決，不得出售系爭土地云云，要無足取。次按開發契約第十條約定：承租人對承租土地不得私自轉租、分租及轉讓他人或頂替他人開發使用，違者終止租約；第十一條約定：承租人不得以本租約作為設定抵押擔保或其他類似使用。

係指系爭土地尚未開發完成前，東洋企業社將系爭土地私自轉租、分租、轉讓、頂替或以租約作為設定抵押擔保或其他類似使用而言，而系爭土地於六十九年間開發完成後，東洋企業社始在法院與戊○○等八人成立調解，由東洋企業社將其已取得之如附表㈡、㈢所示土地之權利讓與戊○○等八人，既未變更原權利之同一性，並未違反上開約定，上訴人不得主張終止租約。再查東洋企業社為獨資，依開發契約第六條約定，系爭土地售價百分之七十歸承租人，戊○○等八人並非契約當事人，僅有優先承買系爭土地之權利，並無請求分配售價之權利。上訴人所辯東洋企業社與戊○○等八人間尚有糾紛，應將售價百分之七十提存法院云云，亦非可採。末查被上訴人主張：依精省前台灣省省有房地出售作業要點第三點規定：完成處分程序之省有房地，依照台灣省省有財產管理規則第四十六條規定，指定各縣市政府、台灣土地銀行、台灣銀行為執行出售機關。台灣省政府業於七十三年間指定上訴人為執行出售機關，伊訴請上訴人履行出售義務，並無給付不能情事。且系爭土地於訴訟中，雖因精省改為國有，並由國有財產局管理，於訴訟無影響，上訴人依法自應負有履行契約之作為義務云云，並提出該作業要點及上訴人公告為證，則被上訴人依開發契約第六條規定為請求，並無不合。再者，兩造所簽訂之開發契約為私法上之契約，被上訴人已依約履行，則其依約所取得之權利，縱因精省而致系爭土地所有權有所變動，亦僅係政府內部組織之更易，並不影響被上訴人已取得之私法上權利。上訴人所辯管理機關已改為國有財產局，被上訴人之請求已屬給付不能云云，非可採取。又東洋企業社因資金不繼，邀被上訴人戊○○投資一百五十九萬餘元，並向其餘被上訴人借款，無力償還，遂與戊○○等八人在法院成立調解，願依原判決主文第三項所示比例分配價款，於法並無不合，從而被上訴人本於開發契約及債權轉讓之法律關係，請求上訴人為如原判決主文第三項所示之給付，為無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查上訴人在事實審辯稱：㈠、東洋企業社與中美機械工程股份有限公司（下稱中美公司）於五十七年十月二十六日訂立開發土地合約書約定將系爭土地由中美公司負責開發，並於六十年四月十二日第二次協議由東洋企業社向台灣省政府及上訴人爭取七二地號部分土地開發權後，全部讓由中美公司開發，足見東洋企業社於系爭土地開發完成前，已有將權利轉讓或頂讓他人開發使用之情形，顯然違反開發契約第十條之約定，伊已於八十五年八月二十六日以書狀繕本之送達為終止租約之意思表示，伊已無履行契約之義務（見二審更㈠九○號卷三三頁、更㈡卷五五頁）；㈡、基隆市○○區○○段四九九－十三、十四、十六、十八、十九地號五筆土地原係坐落福祿段六五、七二－一地號土地，並非系爭開發契約中所載福祿段二八、七二地號土地之範圍，不在契約範圍內，是被上訴人東洋企業社請求將如附表㈠所示該五筆土地出售所得百分之七十歸其所有，即屬無據（見二審上字卷一二一頁、更㈠九○號卷三二頁）各云云，攸關被上訴人得否請求上訴人為給付，係屬重要之防禦方法，原審未遑查明上訴人所辯是否屬實，復未於判決理由項下說明其取捨意見，遽為不利於上訴人之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭