最高法院八十九年度台上字第二八九三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二八九三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

被上訴人

丙 ○

右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十五日

台灣高等法院台中分院第二審判決（八十七年度上字第六四一號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人之父張井，於日據大正三年（即民國三年）四月八日出生，同年五月一日由張林氏緞單獨收養為養子（過房子），並非張雲璉（祭祀公業張孔彭設立人之一張季達之三子）之過房子，張井之戶籍上亦無登記其為張雲璉過房子之記錄，張井與張雲璉並無親子關係存在。再張雲璉未設立戶籍登記，張林氏緞之戶籍上則無婚姻資料之記載，是張雲璉與張林氏緞二人是否為夫妻，即無從證明。縱然張林氏緞確為張雲璉之妻，惟因張井係張雲璉之孫輩，張林氏緞將之以養子身分收養，無論依現行法、清代之習慣、或日本法律，均屬昭穆不相當，其收養當然無效。張井既與張雲璉無親子關係，上訴人即非張雲璉之子孫，自非祭祀公業張孔彭設立人之一張季達之系統內子孫等情。求為確認上訴人二人對祭祀公業張孔彭之設立人張季達系統之派下權不存在之判決。

上訴人則以：張林氏緞係張雲璉之妻，為替張雲璉一房立嗣，乃收養張井為過房子，此為當時臺灣人之習慣，況張氏族譜亦同此記載。收養本該昭穆相當，在日據時期因戶籍記載不明，故有以孫輩之人為養子，就嚴格意義言，不得稱為養子，而應稱之為養孫。本件張井應係張雲璉之養孫，惟因戶籍登記錯誤而記載張井為過房子，張林氏緞因不識字而未申請更正，不得因之即認其收養關係不存在。況且被上訴人業經台灣彰化地方法院以八十八年訴字第九十四號判決，確認其對祭祀公業張孔彭派下權不存在，依法即無受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：按祭祀公業以祭祀祖先為目的，祭祀公業係屬派下全體公同共有祭產之總稱，而祭祀公業派下權係公業派下員對公業所享有之一切權利之總稱，故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，因祭祀公業為派下員全體公同共有，派下員之多寡或某派下員究屬於何房，於其公同共有權利或派下權分量之大小，有不可分之牽連關係，如果非派下員而列為派下員，或應屬於甲房而列為乙房，對於真正派下員或同房之派下員，不能謂權利未受到侵害。本件被上訴人為祭祀公業設立人張季達系統之子孫，對上訴人是否屬於張季達系統之子孫，自有影響其派下權分量之大小，為有利害關係之人，自屬有即受確認判決之法律上利益。另被上訴人雖經台灣彰化地方法院八十八年度訴字第九十四號民事判決確認其對祭祀公業張孔彭派下權不存在，惟於該事件確定前，被上訴人仍未喪失上開祭祀公業派下員之身分，自得提起本件確認訴訟。次按在前清時代，我固有法，養親以男子為原則，台灣習慣亦同，夫亡而無子嗣時，雖由寡妻為其立嗣，但古時女子無收養能力，故非寡妻為自己之立嗣，蓋古時婦女有三從之義務，原則上婦女對外無獨立之能力；在日據時期，民國十五年以後（日本昭和年代）之習慣，認為已成年之獨身婦女，雖得獨立收養子女；惟依清律立嫡子法律以養父子間昭穆相當為收養要件。所謂「昭穆相當」，即父輩者收養，須取子輩之人，換言之養父子必須為伯叔侄，而不得收養同輩或孫輩，台灣之習慣亦相同，若無子輩之人可收養時，雖得取孫輩之人，惟此時不以之為養子，而是以養孫收養之。經查：㈠上訴人二人係張井之子，張井係張丈之五男，於大正三年四月八日出生，同年五月一日由伯母張林氏緞收養為過房子，大正八年十月十四隨養母張林氏緞由原住所廢戶，遷入張讚之戶內（張林氏緞於四日後即同年月十八日死亡除籍），張林氏緞於張讚戶內之稱謂為「伯母」，張井之稱謂為「從弟」

，依輩份，張雲璉為張讚之伯父，足認張林氏緞與張雲璉為夫妻之事實，有日據時期戶籍登記簿附卷可稽。然依祭祀公業張孔彭派下子孫系統表所示，張井為張丈之五男，張丈與張讚始為同輩，張井卻因為張林氏緞收養，而與父輩之張讚以從兄弟相稱，甚為明顯。上訴人雖主張張井係張雲璉之養孫而非養子，惟上開戶籍謄本既有張井係養子緣組入戶，為張林氏緞之過房子之記載，上訴人復未舉證證明張林氏緞係以養孫之意思收養張井或該戶籍謄本記載有誤，自應依上開戶籍登記簿之登記內容，認張林氏緞係收養孫輩之張井為養子，違反以昭穆相當為收養要件之台灣習慣，其收養為無效。至證人張富、張水金之證言屬傳聞所得，不足為證。從而，被上訴人請求確認上訴人對祭祀公業張孔彭之設立人張季達系統之派下權不存在，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。若被告對原告所提起之訴訟有無受確認判決之法律上利益，有爭執者，法院自應就此前提要件先為審認。查被上訴人係以祭祀公業設立人之一張季達派下之子孫，對上訴人提起確認上訴人對祭祀公業張孔彭之設立人張季達系統之派下權不存在之訴，則被上訴人須為張季達派下之子孫，始有受確認判決之法律上利益。

上訴人對被上訴人是否為張季達派下之子孫既有爭執，甚且提出台灣彰化地方法院八十八年度訴字第九十四號確認被上訴人對祭祀公業張孔彭之派下權不存在之民事判決為證，雖該事件尚未確定，原審仍應就被上訴人是否為張季達派下之子孫自行認定。

惟原審僅謂於上開事件確定前，被上訴人仍未喪失上開祭祀公業派下員之身分，自得提起本件確認訴訟云云，而為上訴人不利之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第一庭