最高法院八十九年度台上字第四二七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四二七號

上訴人

正和建設開發有限公司

法定代理人

卓 群

被上訴人

甲○○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十二日台灣高等法

院第二審更審判決（八十七年度上更㈢字第四四○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國六十九年七月十三日與被上訴人訂立合建房屋契約書（下稱合建契約），約定由被上訴人提供坐落台北市○○區○○段三小段五五八號，面積○點○一一五公頃，應有部分二分之一土地（下稱系爭土地），由伊出資合建房屋。

依合建契約第十三條約定：於合建之房屋建造至五樓結構體完成時，被上訴人即應將伊所分得之系爭土地移轉登記與伊。詎被上訴人竟將之移轉登記與訴外人謝忠所有，致對伊給付不能，使伊受有新台幣（下同）三百四十二萬元之損害等情，求為命上訴人給付二百三十二萬八千一百五十一元並加付法定遲延利息之判決（上訴人原請求金額為三百四十二萬元，嗣於原審更審時，請求金額減縮為二百七十一萬六千一百五十一元本息；又超過二百三十二萬八千一百五十一元本息部分之請求，經原審前審判決其敗訴，未據其聲明不服，已告確定）。

被上訴人則以：上訴人僅完成四樓結構體，無法繼續完工交屋，依合建契約第十三條約定，伊應為給付之條件尚未成就，自無移轉系爭土地所有權之義務。又上訴人未依限完工，依約應給付伊違約金九十二萬六千八百五十八元，另伊斥資將上訴人未完工之工程完工，共花費三十八萬八千元，均得請求上訴人償還而予抵銷；上開款項與伊之給付義務有對價關係，因上訴人訂約後財產顯形減少，伊得依民法第二百六十五條規定拒絕給付；且伊將系爭土地移轉登記與訴外人謝忠，係應上訴人公司實際負責人陳依俤之要求，非可歸責於伊等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張伊與被上訴人訂立合建契約，約定由被上訴人提供系爭土地，由伊出資合建房屋，依合約第十三條約定，於合建之房屋建造至五樓結構體完成時，被上訴人即應將系爭土地移轉登記與伊，詎被上訴人竟將該土地移轉登記與訴外人謝忠之事實，固據提出合建房屋契約書、土地登記簿謄本為證。惟被上訴人抗辯系爭土地所以先移轉登記與第三人謝忠，係應上訴人實際經營者陳依俤之要求，其目的在減輕增值稅之累進稅額，非可歸責於伊之事由等情，有陳依俤於七十四年七月二十七日所立之承諾書為憑，上訴人對該承諾書形式上之真正並不爭執，而陳依俤為上訴人公司法定代理人卓群之夫，並為上訴人公司實際經營者，上訴人對該事實並不爭執，即陳依俤亦曾以台北二支局郵局存證信函致被上訴人稱：「正和建設公司代表簽約後，因虧損過鉅無法完工」云云，足見上開承諾書係陳依俤代表上訴人所簽立無疑，上訴人自應受其拘束。依該承諾書上記載：「立承諾書人陳依俤今因與被上訴人簽訂合建契約中應繳土地移轉所發生之增值稅，以十二萬餘元為應繳之金額，如超過此款項之增值稅，全由立承諾人陳依俤負責繳納，恐口無憑，特立承諾書為憑」等語，觀之被上訴人所提出其移轉系爭土地與第三人謝忠之土地增值稅繳納通知書，稅款為十二萬零二百四十七元，核與承諾書所載十二萬餘元相符，且承諾書簽立日期為七十四年七月二十七日，亦與繳款日期七十四年七月三十日相近。參以共同提供土地與上訴人訂立合建契約之同段五○四號合建地主胡思賢（胡俊雄之子）亦係以相同方式移轉登記與邱國雄；另同段第五一○號合建地主陳常紹玉亦先移轉與胡邦渟，有各該土地登記簿謄本在卷可稽。證人胡俊雄證稱：「地主胡思賢是我兒子名義」、「邱國雄是朋友」、「是正和公司叫我這麼做的，說先過戶給親近朋友或親戚，增值稅會比較省，我是在此動機下過戶給邱國雄」；證人陳常紹玉證稱：「（合建之土地）是過戶給我女婿」、「已過戶給正和公司」各等語，均承認曾將合建之土地先過戶第三人，再過戶與上訴人等情，是同為提供合建房屋之系爭土地，倘非應上訴人之要求，何以其他合建地主均先過戶給第三人，嗣再移轉登記與上訴人，足徵上訴人曾要求參與合建之地主依照前述方法辦理甚明。是被上訴人抗辯系爭土地係應上訴人為減輕土地增值稅，而依其指示，先移轉登記與謝忠，自屬可信。則被上訴人將系爭土地移轉與第三人謝忠，既係依上訴人之指示所為，自非可歸責於被上訴人。且第三人謝忠亦已書立承諾書與被上訴人，記載：「立書人謝忠，承諾可隨時將坐落台北市○○區○○段三小段五五八地號一一五平方公尺二分之一土地交還原持有人甲○○○及其指定之人，空口無憑，立書為證。」有承諾書在卷為憑，足徵被上訴人得隨時請求謝忠移轉系爭土地，再移轉登記與上訴人，上訴人亦得行使代位權，請求第三人謝忠移轉系爭土地與被上訴人，再移轉登記與自己，以強制被上訴人實現債務之本旨，即難謂給付不能。又兩造係約定系爭合建房屋營建工程於六十九年九月開始，於七十一年三月完工，有卷附合建房屋契約書備註㈠之記載可稽；上訴人亦自認至七十三年四月仍未完工，只完成工程進度百分之四一‧六三，嗣因原領建照逾期，於七十三年四月重新申請建照，經台北市政府工務局核發七十三年建字第一○六五號建造執照；陳依俤於另案民事起訴狀亦陳稱：系爭房屋建至四樓無法繼續施工等語。顯見上訴人並未依約於七十一年三月完工，當時所完成之工程進度僅約百分四一‧六三，遑論五樓結構體。而被上訴人陳稱上訴人僅完成四樓無法完工，經伊等催告後，即由各業主斥資僱工而完成五、六樓結構及其他整修工程等情，亦經證人王樹林、邱科力、王世東等人於原法院另案八十一年上字第一五○三號兩造間土地所有權移轉登記事件審理中結證屬實，並經原法院八十一年度上更㈡字第八五號判決審認屬實，原法院八十四年度上更㈠字第一六二號被上訴人請求上訴人賠償損害之判決中亦為相同之認定，足證被上訴人辯稱上訴人建造至四樓結構，因財力不繼而停工，五、六樓為伊等業主斥資完成，益堪採信。則上訴人依合建契約第十三條約定，請求被上訴人移轉系爭土地之給付條件尚未成就，被上訴人自不負移轉登記之義務。從而上訴人本於民法第二百二十六條第一項之規定，請求被上訴人因負移轉系爭土地已給付不能而生之損害二百三十二萬八千一百五十一元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許，為其心證之所由得。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。

查被上訴人將系爭土地移轉與第三人謝忠，係依上訴人之指示所為，非可歸責於被上訴人。且第三人謝忠並已書立承諾書與被上訴人，承諾隨時願將系爭土地交還被上訴人或其指定之人，為原審確定之事實，自與本院三十年上字第一二五三號判例所示情形有別，自不得比附援引。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭