最高法院八十九年度台上字第四四九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四四九號

上訴人

戰威實業股份有限公司

法定代理人

陳盛唐

訴訟代理人

林炳煌律師

被上訴人

鴻福營造有限公司

法定代理人

張鑑淵

訴訟代理人

呂傳勝律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月八日台灣高等

法院第二審更審判決（八十六年度上更（一）字第五八一號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十一年九月十日與上訴人訂立次承攬工程合約，轉承攬上訴人與訴外人小人國企業股份有限公司（下稱小人國公司）之歐洲小人國迷你世界土木建築工程（下稱系爭工程），工程業已完工並驗收完畢，原工程款新台幣（下同）二千五百萬元，其後口頭追加工程，合計總工程款為六千零九十四萬一千九百十四元，上訴人僅付五千六百八十二萬八千七百二十元（內含工程尾款一百三十九萬六千五百四十一元），扣除執照申請費二十二萬元，尚欠三百八十九萬三千一百九十四元未付，迭經催討均置之不理等情，求為命上訴人給付三百八十九萬三千一百九十四元及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。

上訴人則以：系爭工程雖由伊全部轉包被上訴人，然伊仍擔任工程管理監督工作。兩造口頭約定原工程部分以工程款百分之五計算、追加工程部分以工程款百分之八計算工程管理費，合計三百八十九萬三千一百九十四元，系爭工程款扣除上開管理費部分均已給付被上訴人。又由被上訴人依約按工程進度請領工程款時，每次均減少請求百分之五及百分之八，驗收完工後未請領之金額又與兩造約定應由伊取得之管理費相同，被上訴人之應收帳款中亦無此債權之記載，又未提出帳簿及發票等文件，足證兩造間有管理費之約定等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人主張系爭包括追加工程在內之總工程款為六千零九十四萬一千九百十四元，上訴人已付五千六百八十二萬八千七百二十元（內含工程尾款一百三十九萬六千五百四十一元），扣除執照申請費二十二萬元，上訴人尚欠三百八十九萬三千一百九十四元未付之事實，為上訴人所不爭，堪信為真實。上訴人以系爭未付款為兩造口頭約定之屬於伊所有之管理費，為被上訴人所否認，則按承攬人與次承攬人間之工程契約，是否有管理費之約定，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。查兩造係以書面訂立次承攬契約，為顧及雙方契約權益及防杜日後爭議，衡之常情必將管理費用列入書面契約，乃上訴人未將系爭管理費列入次承攬契約，即與經驗法則有違，且上訴人於其與小人國公司所定承攬契約「報價單」上，另項列明「利潤及管理費」，卻於系爭次承攬契約省略此項約定，又明白表示上述「報價單」係上訴人與小人國公司間承攬契約之附件，附於兩造間之次承攬契約，僅供參考而非系爭次承攬契約之一部分，足見上訴人係將系爭原工程以二千五百萬元之總價由被上訴人轉包，有意排除管理費之約定，此亦經證人張鑑淵（現為被上訴人法定代理人）於第一審證稱屬實。上訴人雖舉證人朱碧塘為證，然因其證詞，與常情有違，為不足採。上訴人又辯稱若被上訴人對其尚有系爭工程款存在，於資產負債表、帳簿上應有明確記載等情。經向財政部台北市國稅局調閱被上訴人八十二、八十三、八十四年度營利事業所得結算申報資產負債表審閱結果，並無應付帳款及應收帳款明細分類簿可憑，上訴人所稱系爭未付款為管理費之辯解，亦不足取。從而，上訴人自應依約給付未付之工程款三百八十九萬三千一百九十四元本息，為其心證之所由得。查上訴人與小人國公司間土木承攬工程，原工程款及追加工程款分別為二千五百五十四萬三千二百七十四元、三千八百五十八萬七千八百八十九元，合計六千四百一十三萬一千一百六十三元（見第一審卷第七一、七二、二二三、二二四頁），上訴人將土木工程全部轉由被上訴人承攬，其原工程款及追加工程款分別為二千五百萬元、三千五百九十四萬一千九百一十四元，並非將原契約款項全額轉包，上訴人仍可得三百一十八萬九千二百四十九元。又依上訴人辯稱追加工程之管理費為追加工程款之百分之八，則該管理費應為二百八十七萬五千三百五十三元，加上原工程管理費一百二十五萬元，合計為四百一十二萬五千三百五十三元，與上訴人辯稱系爭未付款三百八十九萬三千一百九十四元即為全部工程之管理費，亦有不同。再者，上訴人於原審已捨棄就被上訴人公司帳冊之調查（見原審更（一）卷，第八三頁），上訴人所辯均不能為其有利之證明。從而原審維持第一審所命上訴人應給付上開工程款三百八十九萬三千一百九十四元本息之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原審採證、認事及契約解釋之職權行使，暨原判決贅述理由為不當，求予廢棄原判決，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭