最高法院八十九年度台上字第八六○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第八六○號

上訴人

盛運鋼鐵工業有限公司

法定代理人

陳鳳珠

被上訴人

甲○○

右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十二日台灣

高等法院台中分院第二審判決（八十五年度上字第四六一號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十三年二月間承攬被上訴人所有門牌號碼台中市○○○街四七號建物之電梯及六、七樓增建工程，約定工程款於部分工程完成估價單計出後即分期請領。詎伊於八十三年三、四月份請領第一、二期款合計新台幣（下同）一百萬元後，被上訴人即不再依約如期付款，尚有三百二十一萬八千一百零九元之工程款未付，加上變更設計所追加之款項一百五十八萬一千七百七十一元，合計尚應給付伊四百七十九萬九千八百八十元，經伊迭次催討，均置之不理。又上開工程款，係兩造間就上開四七號建物全部（下稱系爭建物）之電梯及六、七樓增建工程之承攬關係所生債權，依民法第五百十三條之規定，伊對於系爭建物有法定抵押權等情。爰求為命被上訴人給付伊四百七十九萬九千八百八十元，並加付法定遲延利息，及確認伊就原判決附表所示不動產（即系爭建物），擔保前項債權抵押權存在之判決（一審判命被上訴人給付上訴人四百十五萬九千四百零九元本息，及確認上訴人就此債權額數對於系爭建物有抵押權存在，駁回上訴人其餘之請求，兩造各就其敗訴部分，提起上訴。

原審就上開准許部分之判決，廢棄改判駁回上訴人在第一審之訴，並駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴）。

被上訴人則以：上訴人於八十三年一月十九日即開始進行系爭工程，並向伊承諾在同年三月底完工。惟遲至同年六月二十二日仍無法完工，且所作工程瑕疵甚多。兩造就系爭工程並無分部給付報酬之約定，在上訴人依約完工及修補瑕疵以前，伊無給付工程款之義務。上訴人之工程款債權既未發生，其請求確認於系爭建物上有法定抵押權存在，亦無理由等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：上訴人主張承攬被上訴人系爭建物之電梯及六、七樓增建工程，為兩造不爭之事實。查系爭工程款總額為四百五十萬元（一審卷五、六八頁），數額不小，依現行慣例，承攬人應無先墊支鉅額之全部工程資金，而於全部工程完成後始向定作人請求給付全部工程款之可能。被上訴人所舉證人顏信雄亦到庭結證：「工程係做到何處給多少錢」等語（一審卷二五頁反面）。復參酌被上訴人向訴外人百朝股份有限公司購買富士變頻控制電梯，總價為八十萬元，即分三期付款，有合約書影本在卷可憑（一審卷八四至八六頁），而本件工程金額為四百五十萬元，加上追加工程之金額，多達五百餘萬元，較上開電梯之價格高出甚多，豈有不約定分期付款之理﹖況被上訴人於另案台灣台中地方法院八十四年度簡上字第二二二號兩造間請求給付票款事件審理中，自承曾於八十三年三月七日、四月九日及五月四日各交付現款或支票各五十萬元與上訴人，並無抗辯該款係先借予上訴人使用等情，此有該判決影本在卷可憑（一審卷一六三至一六五頁），顯見兩造有於本件工程完工前先支付部分工程款之合意，堪認兩造就系爭工程係約定採分期付款之方式。按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。又債務人非依債務本旨提出給付者，不生提出之效力，民法第四百九十二條、第二百三十五條前段定有明文。本件系爭電梯及增建工程，被上訴人抗辯有多項瑕疵，經原審法院囑託臺灣省土木技師會鑑定結果，認定：「貳、……目前就會勘所見確有不少施工瑕疵……叁、……⒈㈢電梯因有較大之載重及衝擊力，本案之牆面當無法承受，須依強勁之樑柱之型鋼承受。……⒊因施工未確實，外壁磁磚確有嚴重脫落且未做適當之防護措施，有危及過路行人安全之虞。……⒌現場量測電梯間之寬度二二五公分與原設計寬度約一八五公分，相比較之下約差四○公分，致使天井寬度相對變窄，當然使採光面積相對減少。⒍因無現場施工過程記錄及資料，無法確定此兩組鋼筋是否必須連續連接於基座上，但依附件四相片１、２，有兩組鋼筋外露，可能施工中未將鋼筋連續連接在基座上，當影響結構安全。⒎依現場之部分拆除牆面其牆壁內之型鋼，除上下及立柱外，未有橫向繫條或型鋼，與『高層專用輕質實心牆』型錄施工圖示不符。

⒏現場施工之管線係採吊掛鋼樑下配裝，未採用穿樑方式。⒐現場牆壁內灌注之水泥漿材料似為輕質混凝土，部份因施工未確實，致牆壁有些地方存有空殼甚至有與牆面板分離之現象。⒑因現場部份施工未確實，致有些牆面有裂縫滲水現象。⒒因現場部分鋼樑有防鏽處理未確實，致部份鋼樑有生鏽現象。⒓現場新牆及舊牆接合處施工未確實，致大部份接合處均產生裂縫。⒔現場新牆及舊牆接合處施工未確實，造成部份窗邊有空心現象。⒕因現場浴廁中牆壁內澆灌水泥漿材未確實，致部份牆內空心，若未加設支撐骨架等補強，當不能安裝馬桶之水箱……」，此有該公會省土技字第一三七○號鑑定報告書在卷可稽（外放證物）。上訴人雖主張該鑑定報告，有多項與事實不符云云。惟由現場兩組鋼筋外露之事實，即知上訴人於施工中並未將鋼筋連續連接在基座上，而嚴重影響結構安全，上訴人主張係有連接，僅尚未將鋼筋外露之部份切除云云，顯屬無稽，且電梯之牆面業經鑑定為無法承受載重及衝擊力，益徵其所主張為無足採。上訴人主張，兩造就「高層專用輕質實心牆面」之安全系數並未約定要符合ＣＮＳ標準。惟ＣＮＳ是國家規定之基本標準，任何工程均須符合此標準，並無須特別規定，上訴人主張被上訴人不得依此為要求，自非有理。系爭工程之牆面根本無法承受電梯之載重及衝擊力等情，業經土木技師公會鑑定明確，上訴人空言否認，亦無足採。又與洗臉台、馬桶接合之牆面，所以尚須有適當之支撐，方能承受洗臉台及馬桶之重量，乃因牆內空心之故。上訴人否認該部分鑑定報告，亦非可採。系爭建物之磁磚脫落確實嚴重，有照片附於鑑定報告可證，且有部分之脫落磁磚係鄰接路面，其會危及路人，應無疑義，另有部分，則於掉落撞擊鄰房之斜屋頂後，仍會掉落路面，上訴人謂掉落磁磚不會危及路人云云，亦無可採。上訴人又稱電梯之外部整體寬度之所以加寬，乃應被上訴人之指示，為廻避瓦斯管線所做之修改，非伊未按圖施作云云。但被上訴人否認曾作此指示，且電梯間之原設計寬度，亦非二○○公分，而係一八五公分，有土木技師公會之鑑定報告在卷可證，此部分上訴人確未按圖施工，當可認定。由上開鑑定可知系爭工程之瑕疵，已達嚴重影響結構安全、危險建築、無法居住之程度，上訴人未履行民法第四百九十二條之瑕疵擔保責任甚明。上訴人既未依債務本旨提出系爭建築部分之給付，自不生提出之效力，被上訴人自亦無給付系爭工程款之義務。上訴人請求被上訴人給付系爭工程款四百七十九萬九千八百八十元並加付法定遲延利息，自有未合，不應准許。又上訴人先依承攬契約請求被上訴人給付工程款，因被上訴人抗辯已解除兩造之承攬契約，遂另主張若該請求為無理由時，則請求被上訴人返還契約終止後之同額不當得利，此乃屬客觀預備合併之訴。按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，民法第五百零二條定有明文。本件被上訴人於另案台灣台中地方法院八十三年中簡字第一五四四號給付票款事件之八十四年五月三日答辯狀中（一審卷五一頁），雖表示上訴人無故停工之行為，合於民法第五百零二條第二項規定之要件，其可據以解除契約云云。惟被上訴人自承上訴人於八十三年二月中旬至六月中旬仍繼續施工，此有其提出之「由八十三年二月中旬至六月中旬施工完成估價單」可稽（一審卷一○三頁），若兩造確將承攬人於八十三年三月底完工列為承攬契約之要素，被上訴人斷無於期限屆滿後仍任由上訴人繼續施工之理。被上訴人所為上開解除契約之意思表示，與民法第五百零二條第二項之要件不符，不生效力，兩造間之承攬契約仍繼續存在。上訴人依契約終止後不當得利之法律關係，請求被上訴人給付系爭款項，亦屬無據。上訴人對於系爭工程款之債權，既尚未存在，則其主張之法定抵押權，亦無可附麗。其請求確認就系爭建物有法定抵押權存在，亦無理由，不應准許。爰將第一審所為命被上訴人給付及確認上訴人有法定抵押權存在部分之判決廢棄，改判駁上訴人此部分在第一審之訴。並就其餘部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭