最高法院九十年度台上字第一一六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一一六號

上訴人

新廣日建設股份有限公司

法定代理人

張文進

訴訟代理人

王寶輝律師

被上訴人

沅利建設股份有限公司

法定代理人

江文進

訴訟代理人

呂金貴律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十九日台灣高等

法院第二審判決（八十八年度上字第二九八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十三年九月二十七日與上訴人簽訂工程承攬合約書（下稱合約書），承攬由上訴人所建高第公寓（下稱系爭房屋）之結構土木工程，約定工程總價新台幣（下同）二千七百九十六萬六千元。嗣上訴人追加藝術圍牆及一樓水池等工程，伊均已依約完工，且經上訴人驗收合格。詎上訴人尚欠工程尾款一百零一萬六千九百四十元，及追加施作藝術圍牆工程款四十五萬元、一樓水池工程款十七萬八千元，共計一百六十四萬四千九百四十元迄未給付等情，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決（第一審判決上訴人應給付被上訴人一百六十二萬九千五百四十二元及其利息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服）。

上訴人則以：依施工說明書（下稱說明書）第二條之記載，及兩造從未就藝術圍牆之工程款另行約定等情觀之，藝術圍牆原即包括於系爭合約內，並非追加工程。又被上訴人未依說明書第十六條約定，於屋頂部分採用五皮油毛氈防水，亦未以ＰＵ防水膜施工，僅舖上一層柏油後，即覆蓋防熱之泡沫水泥，致系爭房屋頂樓屋頂嚴重漏水，漫延至各樓層，另有磁磚脫落、門窗損壞、樓板及牆面龜裂等多項瑕疵，經伊於八十五年一月間定一個月期間，要求被上訴人修補，未獲置理，復於同年四月二十四日再次以存證信函催告被上訴人於三日內修補，仍遭拒絕，伊只得自行僱工修補，因而支出修補費用七十三萬七千九百七十九元，及依約加計三成之管理費二十二萬一千三百九十四元，自得請求被上訴人賠償。另因被上訴人之給付不完全，致伊訴請房屋買受人鄭玫芬給付價金尾款十萬元，受敗訴判決確定，且地主蔡崑生等亦因此拒絕返還履約保證金三十萬元，嗣雖成立調解，惟蔡崑生等僅願給付十六萬元，伊並支出律師費八萬元，亦得請求被上訴人賠償。總計被上訴人應賠償伊之金額為一百二十九萬九千三百七十三元，爰以之與本件伊所負之債務抵銷等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，係以：被上訴人主張上訴人尚未給付工程尾款一百零一萬六千九百四十元，及一樓水池工程款十七萬八千元之事實，為上訴人所不爭，堪信為真實。至被上訴人施作之藝術圍牆，於合約書中並未有計價之約定，且建造設計圖上，亦無圍牆之設計，非屬工程圖所載之施工範圍，復不包含於工程付款明細所載「工程進度期別」及「付款比例」之內，僅於說明書第二項記載：「另於本工程完工後在基地界線內加做藝術圍牆」等語，又係在被上訴人交付工作物後，始施作完成，證人即當時於同工地承作水電工程之張進來亦證稱，後來因追加藝術圍牆，才追加一些燈飾等語，足見被上訴人主張該藝術圍牆屬追加工程云云，應可採信，其依合約書第十條約定計算藝術圍牆之工程款為四十五萬元，亦屬有據。另說明書第十六項固記載：「屋頂：採用五皮油毛氈防水、泡沫水泥防熱」，惟依合約書第十六條記載：「工程所需用材料由乙方（即被上訴人）購備者，均應依照圖說選購，並應先送貨樣經甲方（即上訴人）工程師核定後再行採購……」

，可見被上訴人於選用建材時，不可能擅自主張，且上訴人亦稱其對被上訴人就屋頂部分改用ＰＵ防水不爭執。況被上訴人已提出五皮油毛氈樣本、ＰＵ防水膜樣本、ＰＵ防水膜功能說明書等，足證ＰＵ防水膜之防水效果確較五皮油毛氈為佳。且縱認屋頂確有漏水，然證人即上訴人僱請修補系爭工程之許朝來僅證稱：只知有漏，但無法判斷原因等語，不足證明屋頂漏水係被上訴人施工造成，上訴人抗辯系爭房屋漏水，係可歸責被上訴人之事由，伊因此受有短收尾款、保證金及支付律師費之損害，應由被上訴人賠償，爰以之與本件工程款抵銷等語，為無足取。至上訴人抗辯其於八十五年四月二十四日曾以存證信函催告被上訴人於三日內前來修補瑕疵云云，固為被上訴人所不爭執，但被上訴人於同年月二十七日即函復上訴人，表明願派員處理修繕事宜，已難認被上訴人於三日期限內有不願或拒絕修補瑕疵之情事。且證人許朝來證稱：「……我是由八十五年四月二十九日施工到同年五月二十二日」等語，其施工期既長達二十三天，上訴人限被上訴人於三日內修補瑕疵，所定期限顯不相當，不生催告效力。上訴人抗辯其僱工修繕系爭工程而支出之修繕費並加計三成管理費，得自被上訴人請求給付之工程款中扣除或抵銷云云，亦無可取。綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款一百六十二萬九千五百四十二元，及加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查上訴人抗辯藝術圍牆原即包括於系爭合約內，並非追加工程云云，並聲請訊問證人楊秀敏（見一審卷二○六頁背面），攸關上訴人應否給付該部分之工程款四十五萬元，係屬重要之防禦方法，原審雖通知楊秀敏到庭（見原審卷七三頁），惟就上開事項並未予以訊問，已有疏略。次查債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，僅就債務人有給付不完全之事實舉證，即為已足，無庸證明債務人有可歸責之事由，債務人如欲免責，則須就給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任。上訴人抗辯被上訴人承作之系爭房屋有瑕疵，伊因此受有短收尾款、保證金及支付律師費之損害，依民法第二百二十七條規定，應由被上訴人賠償，爰以之與本件工程款抵銷等語（見一審卷二六五頁、原審卷九六頁），其所舉證人許朝來、鄭玫芬並均證稱系爭房屋屋頂有漏水屬實（見一審卷九八、二三六頁）。原審未經被上訴人舉證證明屋頂漏水係非可歸責於其之事由所致，遽認上訴人上開抗辯為不可採，不無可議。末查上訴人抗辯其曾於八十五年一月間定一個月期間，要求被上訴人修補瑕疵云云（見原審卷

四五、九二頁），證人楊秀敏亦證稱：「……當時（指八十五年一月間）我有聽到新廣日（即上訴人）要求沅利（即被上訴人）三十日內補正……」等語（見原審卷七三頁背面），倘非虛妄，能否認上訴人未定相當期限催告被上訴人修補瑕疵，尚非無疑。原審就此未加審酌，徒以上訴人於八十五年四月二十四日通知限被上訴人於三日內修補瑕疵，所定期限顯不相當，不生催告效力，即認上訴人抗辯其僱工修繕系爭工程而支出之修繕費並加計三成管理費，得自系爭工程款中扣除或抵銷云云，為不可取，亦嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭