最高法院九十年度台上字第一六三八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一六三八號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

朱俊雄律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月七日台灣高等法院第

二審判決（八十八年度家上字第三二七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造係夫妻，上訴人於民國八十五年九月間與訴外人林惠美通姦，並育有一女，經台灣台北地方法院（以下稱台北地院）判處有期徒刑四月確定在案，係犯不名譽之罪。又上訴人與林惠美通姦後，即常不返家，並自八十五年五月起至今，未負擔子女生活費用。且自伊提出通姦告訴後，雙方已水火不容，更遑論共同生活，顯難以維持婚姻，具有民法第一千零五十二條第一項第十款及第二項裁判離婚之事由等情，求為准兩造離婚及兩造所生之子陳鈺霖、陳鈺翔由伊監護之判決。於原審另以上訴人於通姦事實遭查獲後，為圖反制而誣指伊侵占、偽造文書，致伊精神上痛苦，受有不堪同居之虐待，而無從繼續保持共同生活，亦有同條第一項第三款規定之離婚事由，爰追加此規定，為同一請求之判決。

上訴人則以：民法第一千零五十二條第一項第十款規定因犯不名譽之罪被處徒刑之離婚原因，並不包含通姦罪在內，被上訴人指其提出通姦告訴後伊即不返家並非實在，實係被上訴人自行離家出走，無由請求離婚等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人主張兩造係夫妻，於婚姻關係存續中育有長子陳鈺霖（八十一年十月十六日生）、次子陳鈺翔（八十五年四月十八日生），上訴人於八十五年九月與林惠美通姦，並育有一女，案經台北地院八十六年度易字第五六八九號刑事判決判處有期徒刑四月確定之事實，業據提出戶籍謄本、判決書為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。按民法第一千零五十二條第一項第十款規定犯不名譽之罪之離婚原因，並不包括通姦罪在內。又通姦依民法第一千零五十二條第一項第二款規定為獨立請求判決離婚原因之一，應不包括在民法第一千零五十二條第一項第三款之內。被上訴人以上訴人通姦為由，依同條第一項第十款、第三款規定請求離婚，不應准許。次查被上訴人前曾以上訴人前述通姦之事由訴請離婚，經台北地院以八十七年度婚字第一四三號判決敗訴確定在案，有判決書影本在卷可稽。而被上訴人陳稱伊自八十六年七月二十七日查獲上訴人通姦後即未返家等語，是其所主張難以維持婚姻之事實與前案確定判決之事實相同。況上訴人亦否認於被上訴人提出通姦告訴後即不返家，被上訴人復未能舉證證明上訴人仍與林惠美通姦或與之共同生活，而執同一通姦事由，依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚，亦不能准許。惟按夫妻之一方誣控他方竊盜，致他方身繫囹圄，不得謂非受該一方之重大之侮辱，已達不堪同居之虐待程度，足構成法定離婚原因；又夫妻之一方誣稱他方與人通姦，使之感受精神上之痛苦，致不堪繼續同居，不得謂非民法第一千零五十二條第三款所稱之不堪同居之虐待，本院四十六年台上字第一七一九號、四十年台上字第一二七六號著有判例。被上訴人主張上訴人於通姦事實遭伊查獲後，為圖反制，竟於八十六年間誣指伊侵占、偽造文書等情而對伊提出刑事告訴，經台北地院檢察署檢察官為不起訴處分，上訴人聲請再議，經台灣高等法院檢察署駁回在案等事實，業據其提出不起訴處分書及處分書各一件為證，上訴人對此未為爭執，堪信為真實。上訴人於其通姦事實經查獲後，誣指被上訴人侵占、偽造文書，經檢察官處分不起訴，竟又再議，顯見其必欲使被上訴人受刑事追訴，依上開判例意旨，核其情節已對被上訴人造成重大侮辱，使其感受精神上之痛苦已達不堪同居之虐待之程度，被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款規定請求離婚，應予准許。兩造之子陳鈺霖、陳鈺翔自出生起迄今，均由被上訴人撫養，陳鈺霖年僅七歲、陳鈺翔年僅三歲，更須母愛照顧。被上訴人主張年所得為一百七十九萬六千九百二十八元，而上訴人每月本薪僅為六、七萬元，被上訴人年所得較上訴人高。

又被上訴人購置有不動產，復為二子投保傷害、癌症、醫療等保險，上訴人卻在外與人通姦，生有一女，被上訴人可給予二子良好之生活照顧及教育環境等情，已據提出戶籍謄本、刑事判決、扣繳憑單、土地及建物所有權狀、定期存款單、保險單、家長通知書、收據、所得稅核定通知書、在職證明書等件為證，堪信為真實。而上訴人與林惠美尚生有一女，如何提供二子良好之養育環境，未能舉證以實其說。台北市社會局之訪視調查報告及意見亦認被上訴人經濟及親職能力、環境比上訴人為佳，認陳鈺霖、陳鈺翔由被上訴人監護，較符合子女最佳利益。綜上所述，被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第十款、第二項請求離婚之事由，不應准許，惟就被上訴人追加依同法條第一項第三款規定，訴請判決離婚部分，為有理由等情，因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決部分廢棄，改判准兩造離婚，所生之子陳鈺霖、陳鈺翔由被上訴人監護，經核於法尚無違誤。查依卷附被上訴人被訴侵占等罪之不起訴處分書所載，兩造於婚姻期間，均由被上訴人保管上訴人之銀行存摺及印章，以供被上訴人支應家庭生活費用之用，因上訴人未支付生活費用，故被上訴人使用所保管之銀行存摺及印章存取款項，以支付家庭生活費用，不成立侵占、偽造文書罪嫌，原審基此認定上訴人係於通姦事實經查獲後，而誣指被上訴人侵占、偽造文書，因而為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴論旨謂被上訴人被訴之事實非「誣稱」或「誣控」云云，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭