最高法院九十年度台上字第一六四八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一六四八號

上訴人

御龍建設股份有限公司

法定代理人

傅文淦

被上訴人

甲○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十八日台灣高

等法院台中分院第二審判決（八十八年度上字第三五六號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十三年十一月十八日將所有坐落苗栗縣三義鄉○○段五○二地號土地應有部分萬分之一二四，及其上門牌為苗栗縣三義鄉勝興村歐香新城二之一號及三號房屋兩戶出售與上訴人（更名前為友辰建設股份有限公司），約定伊就系爭房地向華南商業銀行（下稱華南銀行）所設定之抵押借款債務，由上訴人負責清償。伊已依約將系爭房地移轉登記與上訴人，詎上訴人僅繳納抵押借款利息至八十四年六月二十八日，即未再續繳，致華南銀行於向法院聲請拍賣系爭房地後，向伊追償不足部分之欠款並加計裁判費等共計新台幣（下同）一百七十萬八千七百三十元，伊得依債務不履行之法律關係請求上訴人賠償損害等情，求為命上訴人給付一百七十萬八千七百三十元，並加給法定遲延利息之判決。

上訴人則以：伊從未承諾願代被上訴人清償華南銀行之抵押借款，伊係為避免系爭房地遭拍賣，始以利害關係第三人之身分代繳數期利息，華南銀行於聲請法院拍賣系爭房地後，就不足清償部分，向被上訴人追償，與伊無涉等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張之事實，業據提出買賣所有權移轉契約書、土地及建物登記簿謄本、繳納利息攤還表等件為證。又系爭房地原為訴外人傅家增所經營之台馥建設股份有限公司所有，因該公司周轉不靈，又無法以公司名義向銀行設定抵押借款，乃以買賣為原因移轉登記與被上訴人名義，再持以向華南銀行設定抵押借款；嗣因傅家增之連襟譚金輝以一億餘元向傅文政購買土地，未付價款，傅家增對傅文政表示願先移轉登記包括系爭房地在內之十二棟房地，其中六棟各值三百萬元，另五棟每棟值五百萬元，餘一棟值七百萬元，傅文政將該等房地登記上訴人名下，登記時尚欠三、四千萬元，傅家增說該等房地由傅文政去賣，賣超過部分再算，賣不完再處理等情，業經證人傅文政證述屬實。當時既係以系爭房地之移轉抵償，系爭房地上已否設定抵押權、權利價值多少，及抵償多少，雙方必詳為商談議定，否則，豈會有十二棟房屋，每棟作價多少，以及將來賣多少再算之合計。參以上訴人在系爭房地移轉登記為其所有後，曾自動繳納四個月之銀行貸款利息，及上訴人於清償苗栗縣三義鄉勝興村歐香新城一號及六五號之二戶房地貸款後，再分別設定抵押權與同銀行借款，足見被上訴人主張系爭房地移轉與上訴人時，有約定上訴人應負責清償原設定之抵押借款債務等語，應屬實在。則上訴人未依約清償被上訴人所欠華南銀行之抵押借款，係給付不能，被上訴人依民法第二百二十六條規定，請求上訴人給付被上訴人一百七十萬八千七百三十元及加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查被上訴人主張兩造有約定由上訴人負責清償系爭抵押借款債務之事實，為上訴人所否認。被上訴人自承無法證明有上開約定（見原審卷第四九頁），而證人傅文政證稱：「……，登記在御龍公司是十二棟房地，其中六棟是每棟值約三百萬元，另外六棟，其五棟是店面式的每棟值五百萬元，餘一棟值約七百萬元」、「傅家增說房子先過給我，讓我們去賣，賣超過的部分，再跟他算，賣不完再處理」等語（見原審卷第七三頁），並未提及當時已以房屋作價抵償債務，及約定由上訴人負責清償系爭房地上之抵押借款債務。且上訴人抗辯其係於銀行通知繳款始知系爭房地有抵押借款，為免該房地遭拍賣始先墊繳數期利息等語（見原審卷第五六頁），核與證人傅文政證稱：「後來發現房子有抵押權」等語相符（見原審卷第七三頁）。似此情形，能否謂兩造有約定由上訴人負責清償系爭抵押借款債務，尚非無疑。原審未詳加審酌，遽依前揭理由，為不利於上訴人之判斷，尚嫌速斷。次查金錢債務不生給付不能之問題，原審認上訴人未依約清償被上訴人所欠華南銀行之抵押借款，係給付不能，所持法律見解，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭