最高法院九十年度台上字第一七○六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一七○六號

上訴人

榮雲工程有限公司

法定代理人

向多瀚

訴訟代理人

莊士郎律師

被上訴人

威成環保工程股份有限公司

法定代理人

蔡淑英

被上訴人

維德環保工程股份有限公司

法定代理人

林獻振

共同訴訟代理人

黃靜嘉律師

右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十五日台灣

高等法院第二審判決（八十八年度上字第三八七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張，被上訴人威成環保工程股份有限公司（下稱威成公司）、維德環保工程股份有限公司（下稱維德公司）向台灣省家畜衛生試驗所（下稱家畜所）承攬新建動物屍體焚化爐工程，工程款為新台幣（下同）四千一百八十七萬元。伊於八十五年五月十五日向被上訴人轉包該工程之土建工程部分，工程款為六百五十萬元，伊提供六十五萬元本票與威成公司充作履約保證之用。嗣家畜所二次變更設計，被上訴人同意給付實際超作工程之款項，伊乃按被上訴人之指示施工，經伊請求被上訴人依完成數量計價給付工程款一百四十九萬三千九百十六元。因被上訴人遲不給付，伊為免工程延誤而向台灣土地銀行古亭分行融資借款，致受有利息損失二萬零三百五十五元，被上訴人應負損害賠償責任。又伊已於八十五年十二月十一日完成全部工程，並經家畜所驗收完畢，被上訴人自應將上開履約保證本票返還伊等情，求為命：㈠、被上訴人連帶給付工程款一百四十九萬三千九百十六元及自八十六年七月一日起至清償日止之法定遲延利息；

㈡、被上訴人連帶賠償伊二萬零三百五十五元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈢、威成公司返還票號0000000號、面額六十五萬元本票之判決。經查上訴人主張之事實，固有合約書、原設計圖、第一次變更設計圖、傳真、第二次變更設計圖、存證信函、工程明細表、工程確認圖、送貨單、收據、照片、工程扣款單、工程估驗單可稽。惟家畜所委託台灣省物資局標購新建動物屍體焚化爐工程，係由維德公司承攬後，轉包威成公司，再由威成公司將土建工程部分轉包上訴人。

嗣上訴人於八十五年十二月十一日停工，威成公司乃於同月二十日催告上訴人於三日內復工，否則，依合約第十條第四款逕行進場接管，另行發包施工。因上訴人逾限未施工，並於八十五年十二月二十三日之協調會中明確表達無意繼續完成未完工部分，故系爭承攬契約於八十五年十二月二十四日即生解除效力。次查上訴人與威成公司於八十六年一月三日召開第二次協調會，其會議紀錄內容雖無威成公司已行使解除權之明文，但已再度確認上訴人不繼續依約提供勞務，而由威成公司依約接管，即難憑此認定威成公司尚未解約。又上訴人於八十六年一月間僱用陳富榮、林聰郎、陳天河、陳清傳至工程現場施工，係就馬場工程部分施工，不屬系爭工程範圍。縱認馬場工程為追加工程，亦因系爭契約業已合法解除，不能因此而使已解除之契約回復為未解除之狀態。且威成公司至八十六年一月二十五日止已付上訴人五百九十二萬六千八百七十三元，從而上訴人主張其向銀行融資，致受有利息損失二萬零三百五十五元云云，即難採信。復查上訴人未依約履行，經被上訴人解除契約後，上訴人應否負賠償責任，尚屬未定，故上訴人自不得請求威成公司返還系爭本票。末查維德公司向家畜所承包系爭工程後，轉包威成公司，上訴人雖分別與維德公司及威成公司簽定承攬合約，但歷次協調會均由威成公司與上訴人進行協商，上訴人亦係將保證本票交與威成公司，可見維德公司與上訴人間之承攬合約，其真意不在履約系爭工程，顯屬通謀虛偽意思表示，應屬無效。是維德公司所辯，雙方係基於保固之考量而訂約云云，為可以採信。從而上訴人主張本於承攬合約之法律關係，為本件之請求，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查威成公司與上訴人所訂立之承攬合約第十條第四款固約定：上訴人如違約，威成公司得逕行解約，另行發包（見一審卷十一頁），惟威成公司於八十五年十二月二十日致函上訴人略謂：請於三日內復工，否則本公司逕行進場接管，另行發包施工云云（見一審卷七五頁）。然威成公司不待上訴人逾期未復工，即於八十五年十二月二十三日與上訴人另行達成：㈠、上訴人無意繼續完成未完工部分，威成公司即日起得僱工進場繼續施作未完工程；㈡、八十五年十二月二十九日以前雙方如無法達成正式協議，以上協議均屬無效之協議（見一審卷七六頁），因雙方並未於八十五年十二月二十九日前達成正式協議，上開協議似已歸於無效。威成公司乃於八十六年一月三日另與上訴人達成：㈠、上訴人同意威成公司代工執行未完工程，並將每期代工費用列帳知會上訴人後，由威成公司代支工程款；㈡、待工程完成後，如上訴人仍處於虧損狀態，威成公司酌情補貼上訴人，但以二十五萬元為限之協議（見一審卷七七頁），具見雙方係達成由威成公司代上訴人執行未完工程，如有虧損由威成公司補貼上訴人二十五萬元之協議，而非達成解約之協議。似此情形，能否謂威成公司已行使約定解除權，或已與上訴人達成解除契約之合意，即非無疑。原審未遑注意及此，遽謂上開承攬合約已於八十五年十二月二十四日發生解除之效力，顯然速斷。次查證人胡伯台證稱：伊在維德公司任職，負責系爭工程，當時全隆營造公司負責人帶上訴人公司負責人到威成公司協商，約定工程由上訴人繼續承受完工。八十五年十二月二十日存證信函係伊所寫云云，且胡伯台於八十五年十二月二十三日又代表威成公司與上訴人協議（見一審卷七六頁、二審卷一七七至一七八頁）。又證人張珊珊證稱：伊為維德公司會計，八十六年四月九日致上訴人函係維德公司與上訴人協商後給伊之資料所製作，維德公司已付總工程款六百八十二萬五千元之九成，約六百二十四萬元給上訴人云云（見二審卷四三頁、一七七頁、一七九頁）。綜上以觀，維德公司所僱用之職員胡伯台既負責系爭承攬工程，且製作八十五年十二月二十日催告上訴人復工之存證信函，復參與八十五年十二月二十三日之協議。又另一職員張珊珊則負責計算上訴人應得之工程款，並發給上訴人約六百二十四萬元之工程款，足見維德公司非但派員監督上訴人之施工並給付上訴人工程款，原審謂維德公司與上訴人訂約之真意非在履行系爭工程，僅係基於保固之考量而訂約，不負連帶責任云云，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭