最高法院九十年度台上字第一七四三號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一七四三號

上訴人

豐僑企業股份有限公司

法定代理人

陳致成

訴訟代理人

張賡堯律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

柯君重律師

參加人

金義興合板股份有限公司

法定代理人

林 良

訴訟代理人

蘇吉雄律師

　　　　　　　　陳雅娟律師

右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年一月三十一日台灣

高等法院高雄分院第二審更審判決（八十八年度重上更㈤字第二五號），提起上訴，

本院裁定如左：

主文

理由

查被上訴人之被繼承人於雅華（按：被上訴人及於雅華之共同被繼承人呂滬瀾於民國八十七年八月三十日死亡，由被上訴人與於雅華於原審第四次更審時聲明承受訴訟）雖於上訴人（按：上訴人公司組織原為「豐僑企業有限公司」，於原審第五次更審時變更組織如上）提起第三審上訴前之九十年二月十九日死亡，惟被上訴人在原審之訴訟代理人受有得提起第三審上訴之特別委任，應視為該訴訟停止之事由發生在上訴之後，茲經被上訴人提出相關之死亡證明書及戶籍謄本等件具狀聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許，合先敍明。

次按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及其他與判決結果不生影響之理由指摘原判決不當，並就原審本於上開職權之行使所論斷：㈠上訴人就台灣高雄地方法院七十四年度執溫字第五七四三號執行事件所查封拍賣之不動產雖以新台幣（下同）三億零九百六十九萬七千元之價聲明承受，但不能使被上訴人對參加人（按：該公司原法定代理人為林森，嗣經變更為林志洋，再變更為林良，並由林良於原審第四次更審時聲明承受訴訟）之執行債權獲得完足之清償。且上訴人與參加人間本件抵押債權苟屬虛偽，上訴人即不得以執行債權人之地位承受上述拍賣之不動產，系爭不動產勢必進行第三次拍賣，被上訴人自有依強制執行法第九十二條規定承受具有財產利益之上開不動產期待權，以彌補其債權無法受償之損失，具見被上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益無疑。㈡觀乎讓與債權及抵押權合約書、美國運通銀行股份有限公司台北分公司（下稱運通銀行）陳報狀暨七十六年度會計帳冊、呂滬瀾與運通銀行聯名發出之郵局存證信函、呂滬瀾民事執行聲明狀、面額二千萬元暨六千零八十萬元支票、邵友中致運通銀行信函、參加人民國七十三年四月三日致運通銀行函及證人林榮鴻、邵友中之證言，足認運通銀行將其對參加人之債權讓與呂滬瀾並由呂某為該執行債權人，誠無通謀虛偽之意思表示，要可確信，上訴人質疑呂滬瀾受讓運通銀行對參加人債權之真實性，尚非有據。㈢依余文彬會計師鑑定報告書（該報告根據上訴人及參加人公司帳冊及向財政部高雄市國稅局調閱營利事業所得稅結算申報資料而為鑑定，並由原法院囑託中華民國會計師公會全國聯合會函轉指定兩造同意之余文彬會計師鑑定，認為上訴人提出之統一發票所代表之四筆交易金額，均非真實買賣行為，且上訴人為配合虛偽債權之主張，於提供帳冊鑑定前，刻意塗改、變造及事後填寫其帳冊傳票）、林良、孫秀雄、盧宗霖、黃益人、王丁富之證言暨系爭原木買賣轉帳傳票董事長欄之蓋章，並參諸參加人自六十八年六月二十九日起已有支票退票註銷紀錄同年七月三十日起開始大量退票及上訴人提出之統一發票所載日期均在系爭抵押權六十八年十一月十六日之前，但所設定之抵押權僅六千萬元，與上訴人自陳之貨款為七千零九十一萬九千七百十元五角不合等情觀之，在在可徵上訴人與參加人間既無原木買賣之事實，且無該項貨款債權或票據債權存在，雙方所為系爭抵押權設定登記亦屬虛偽，上訴人自不得於上述執行法院執行事件中參與分配並承受拍賣不動產，則被上訴人據以訴請確認上訴人與參加人間之系爭抵押債權不存在（按：被上訴人於第一審以參加人為共同被告，經該法院判決被上訴人勝訴，參加人對之未聲明上訴），並命上訴人塗銷該六千萬元抵押權登記，即屬正當，應予准許，並說明上訴人所為之抗辯及聲明證據方法（即林志龍、黃永力、陳博義、周美蓮、蘇照雄等人之證詞，三十一張本票、進口報單、營業稅自動報繳繳款書、出口副報單、六十八年進貨簿一○一至一○三頁、六十九年三月十九日負債一覽表、六十九年五月三十一日資產負債表、七十年及七十一年五次由林良任主席之償還債務協商會議紀錄、七十五年十月十三日委任授權書、清償債務協議書、備忘錄、買賣契約書、七十六年七月一日與郭春長協議書、七十五年十二月二十九日協議書等）因何不足採及不予一一論述之理由等情，泛言謂為違法，而非具體說明該論斷究有何不適用法規或適用法規不當，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭