最高法院九十年度台上字第四五七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四五七號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

被上訴人

松泰營造股份有限公司

法定代理人

胡信喜

右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十九日

台灣高等法院台南分院第二審判決（八十七年度上字第三九○號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件被上訴人起訴主張：伊於民國八十四年間，與第一審共同被告丙○○暨訴外人龍珠建設股份有限公司（下稱龍珠公司）訂立承攬契約，由伊承攬坐落台南縣善化鎮○○段六○九之一五、一六、一七號土地上新建之龍來金店店舖住宅四戶四樓之新建及增建工程，約定工程款由丙○○及龍珠公司各分擔二分之一，工程應於二百四十個工作天內完成，於申請使用執照核發保存登記完畢後九十工作天內完成增建工程，伊於訂約後即於八十四年三月二十五日申報開工，至八十五年元月三十一日竣工，扣除例假日及雨天，於二二○工作天內完成申請使用執照。嗣丙○○與龍珠公司間發生爭執，乃由訴外人高淑如、丙○○與伊於八十五年九月五日另行成立協議，約定伊於八十五年九月二十日前完成全部工程，原龍珠公司所未付之剩餘工程款則由高淑如、丙○○各給付一半。伊已依約於八十五年九月二十日前完成全部工程，前開房屋四戶亦經編訂門牌為台南縣善化鎮○○路五六○之一一、一二、一三及一四號，並將完成之住宅店舖辦理所有權移轉登記於高淑如指定之人，高淑如亦已依約付款。惟丙○○於將其分得之店舖住宅二戶，其中一戶建號九七七號即善化鎮○○路五六○之一三號指定登記於上訴人乙○○；建號九七八號即善化鎮○○路五六○之一四號登記於上訴人甲○○後，未依約付清款項，尚欠全部完成款新台幣（下同）三十六萬四千元、交屋款三十六萬四千元、追加工程款三十三萬八千九百元、保固金提存款十三萬六千五百元，共計一百二十萬三千四百元未付，履催不理等情。求為確認伊對前開上訴人所有之房屋及土地，有工程款一百二十萬三千四百元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按每日總工程款千分之三計付之違約金及每月以周年利率百分之十八計算之利息之法定抵押權存在之判決（原審就第一審所為被上訴人敗訴之判決，予以部分廢棄，改判確認被上訴人就上訴人所有建號九七七、九七八號房屋有承攬報酬款一百十九萬一千零四十五元本息之法定抵押權存在；其餘部分維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，被上訴人對其敗訴部分未聲明不服。又上訴人丙○○對原審就其勝訴部分判決聲明上訴，本院另以裁定駁回其上訴）。

上訴人則以：本件承攬契約之當事人為被上訴人與龍珠公司，伊及丙○○均非定作人，自不負給付工程款之責任，更不生法定抵押權問題，雖丙○○自八十六年九月五日起，承擔該承攬契約之權利義務，但已陸續給付追加工程款四十五萬五千元，併計前龍珠公司所支付之款項，合計已付工程款四百二十九萬九千八百元，至於被上訴人請求之部分追加工程款三十三萬八千九百元，因工程並未施作，自不得請求。況被上訴人所施作之工程有未完成及瑕疵部分，伊及丙○○可主張抵銷之金額為六十四萬八千零十五元。又本件承攬契約，伊及丙○○非為定作人，而該土地及工作物，其所有人原均為龍珠公司，於八十五年四月十日分別移轉與上訴人乙○○、甲○○。均已非定作人龍珠公司所有，自無由成立法定抵押權。況被上訴人對訴外人安泰銀行曾出具拋棄法定抵押權，是被上訴人就該基地上建築物，所享有之法定抵押權，已因拋棄而不存在。另原「工程承攬契約書」第四項約定，被上訴人至遲應於八十四年三月五日開工，惟其遲延開工且於八十五年十一月三十日始完成全部工程，總計遲延交屋達一百九十五天，丙○○自可請求違約賠償，伊及丙○○並以此款項主張抵銷等語。資為抗辯。

原審審理結果，查，被上訴人主張之事實，有承攬契約書、協議書、協議切結書影本各乙件附卷可稽，復經證人高淑如證述屬實，自堪信為真實。次查，按契約當事人之一方，將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。又契約承擔於契約發生效力以後，讓與人即脫離原來契約關係。本件龍來金店店舖住宅承攬契約當事人原係訴外人龍珠公司與被上訴人，八十五年九月五日被上訴人與丙○○及訴外人高淑如成立協議，雙方同意將前開房屋之承攬契約之權利義務及因契約所生之法律上地位，均移轉由丙○○及高淑如分別承擔，同年月十一日原定作人龍珠公司又同意將承攬工作物所有權依丙○○、高淑如之指定辦理「過戶」，顯已同意彼等契約承擔，則前開建物承攬契約之定作人，自八十五年九月五日起即為丙○○與高淑如，訴外人龍珠公司已因丙○○之承擔而脫離該契約關係，堪以認定。次按承攬人承攬之工作，既為房屋之建築，其就承攬關係所生之債權，僅對房屋部分始有法定抵押權。至房屋之基地因非屬承攬之工作物，自不包括在內。又承攬之工作物為建築物或其他工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。（修正前）民法第五百十三條定有明文。而法定抵押權於其擔保之債權發生時，即同時生效，就建築物之新建，則須待建築物完成，成為定著物，得為物權客體後，始能成立法定抵押權。復按抵押權人於抵押權設定後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十七條定有明文。此為法定抵押權所準用，此觀民法第八百八十三條規定自明，此即所謂抵押權之追及性。查，本件台南縣善化鎮○○路五六○之一三號、一四號房屋，係於八十五年三月十四日由龍珠公司以同月五日為登記原因發生日期，申請台南縣新化地政事務所辦理所有權第一次登記，並於同年四月八日登記完畢，此有登記簿謄本可憑。則依上開說明，至遲於同年三月五日起，該二棟房屋即已成為定著物，而為本件工程款之法定抵押權標的，縱使其後龍珠公司依其與丙○○之前開協議書約定，由丙○○指定登記名義人於上訴人甲○○、乙○○分別於同年九月二十一日以買賣為原因辨理所有權移轉登記，並於同年九月二十四日完成移轉登記。依上開說明，法定抵押權仍有追及效力。又按不動產物權，依法律行為而喪失者，非經登記不生效力。民法第七百五十八條著有明文。本件法定抵押權乃係法定物權之一種，則拋棄該法定抵押權，如未經依法登記，則不生消滅之效果。本件被上訴人雖曾向訴外人安泰銀行聲明拋棄該法定抵押權，惟該抵押權自始未曾辦理登記，自無拋棄登記可言，不生拋棄效力。再查，被上訴人主張，丙○○尚未給付之工程款，己據其提出已付未付款明細表為證，雖上訴人及丙○○辯稱，其先後已支付本件工程款四百二十九萬九千八百元云云，並提出計算書乙份為憑。然與被上訴人所提上開明細表所載不符，其他亦不能立證以實其說。自應以被上訴人所提出之已付未付款明細表為可信。依該表之記載，則龍珠公司已付，加上丙○○及高淑如先後支付之款項合計為七百三十七萬一千元，二人均分，則丙○○支付之款項應為三百六十八萬五千五百元。依原契約之約定全部完成款、交屋款均係七十二萬八千元，保固款則為二十七萬三千元，其一半則為八十六萬四千五百元，此為上訴人及丙○○所不爭執。至其修繕款金額依證人高淑如之證稱，應以被上訴人所提出之追加工程計算表，即建築工程二十九萬八千一百八十七元及給排水衛生工程款四萬零八百八十元為可採。又被上訴人於第一審曾自認，扣減工程款為一萬二千三百五十五元云云，此部分自應予以扣除。綜上所述，被上訴人主張，丙○○尚積欠全部完成款、交屋款、保固金共計八十六萬四千五百元，及追加修繕款三十二萬六千五百四十五元（應為三十二萬六千七百十二元之誤，惟被上訴人對之並未爭執）合計一百十九萬一千零四十五元，即為可採。復依證人高淑如之證述，被上訴人確依合約書約定於八十五年九月二十日前通知驗收，乃丙○○竟於同年十一月十日前後自行進入房屋裝璜並加裝鐵門，是此項行為應認係已完成交屋之意思，則自斯時起應視同被上訴人已完成交屋，又依約定應於交屋後之十四日付款，即八十五年十一月二十四日係最後付款期限，乃丙○○迄未付款，亦為其所不爭。是丙○○既應於八十五年十一月二十四日後即應負遲延責任，自翌日起被上訴人自得請求按法定利率計算之遲延利息。從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求確認對上訴人分別所有前開房屋，有承攬報酬一百十九萬一千零四十五元及自訴狀繕本送達翌日即自八十五年十二月二十八日起，按法定利率計算之遲延利息之法定抵押權存在，於法有據，應予准許云云。為其心證之所由得，爰將第一審所為關於駁回被上訴人請求確認就上訴人前開房屋有一百十九萬一千零四十五元及自八十五年十二月二十八日起算之法定遲延利息之法定抵押權存在部分之判決予以廢棄，改判如被上訴人所聲明，於法核無違誤。末查，被上訴人所提出之已付未付款明細表為可信，為原審所合法確定之事實，其上已載有八十五年一月十日九十一萬元、八十五年二月五日七十二萬八千元，均由龍珠公司支付（見一審卷第一宗六六頁正反面）。原審既已將之列入本件工程款是否已清償之審酌證據之內，則究龍珠公司是否依契約之付款順序給付，並不影響原審依其所調查之證據，認定丙○○所積欠之工程款數額之判斷。又丙○○八十五年十一月十日前後進入前開房屋裝璜、加裝鐵門，應認係視同完成交屋，亦為原審合法確定之事實，上訴人自不得以交屋前之照片，謂被上訴人未完成約定之交屋標準。上訴論旨，猶執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此不利於己部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭