最高法院九十年度台上字第八五三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第八五三號

上訴人

上海商業儲蓄銀行股份有限公司

法定代理人

榮鴻慶

上訴人

甲○○

被上訴人

慶豐商業銀行股份有限公司

法定代理人

黃世惠

右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十八

日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第一三八○號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件關於撤銷抵押權之設定行為部分，其訴訟標的對於上訴人上海儲蓄商業銀行股份有限公司（下稱上海銀行）及第一審共同被告甲○○必須合一確定，是上海銀行之上訴效力及於未上訴之甲○○，爰併列甲○○為上訴人，合先敘明。

次查被上訴人主張：伊原為國泰信託投資股份有限公司，對上訴人甲○○有新台幣（下同）三百一十二萬二千八百四十元及利息、違約金等債權，於民國八十七年十月二十九日聲請查封其所有坐落台北縣中和市○○段一○五地號土地應有部分五分之一及地上建號一四四九號建物（下稱系爭不動產）時，得悉甲○○於八十七年三月間，將系爭不動產為上海銀行設定本金最高限額四百二十萬元之抵押權。惟迄伊聲請查封時，上訴人間並無實際撥款行為，該抵押權設定行為，係甲○○於七十四年間為訴外人美新染整廠股份有限公司（下稱美新公司）向上海銀行借款之連帶保證人，對上海銀行已存在債務提供擔保，即屬無償行為，而系爭不動產經鑑價值不足清償第一、二順位抵押債權及土地增值稅，甲○○又無其他財產可供清償，上開抵押權設定行為有害於伊之債權，爰依民法第二百四十四條第一項、第二百四十二條之規定，求為撤銷上訴人間就系爭不動產所為抵押權設定行為，並命上海銀行塗銷該抵押權登記之判決。

上訴人上海銀行則以：甲○○積欠伊四百零九萬三千一百六十一元及其利息，於八十六年十月二十四日簽立申請書願為伊設定抵押權，以取得伊對其自七十三年十二月三十一日起至八十六年十月二十四日止共計五百二十四萬九千三百三十九元利息免收之對價，乃減少甲○○之消極財產。上訴人間上開抵押權設定行為，並非無償行為等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：查被上訴人主張之事實，業據其提出公司變更登記事項卡、台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）七十六年十二月二十三日北院民執土字第四四六三○號債權憑證、土地及建物登記簿謄本等為證。上海銀行雖以前揭情詞置辯，然按先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為（最高法院五十一年台上字第三五二八號判例意旨參照）。查上海銀行提出甲○○等出具之申請書內容觀之，係甲○○等願就其前對上海銀行所負債務，每月連帶清償二萬元及為上海銀行設定抵押權，以確保其等每月清償二萬元，並希冀免收利息、違約金，而上海銀行若應甲○○等之請免收利息、違約金，為上海銀行拋棄其對甲○○之債權，當然發生甲○○消極財產減少，但並非其為上海銀行設定抵押權之對價，自難以此認上訴人間上開抵押權設定行為係有償行為。況上海銀行自承板橋地院八十八年六月四日板院文民執洪字第四○一三五號債權憑證所載債權，與甲○○等八十六年十月二十四日出具申請書之債權係同一筆債權，而依前開債權憑證所載執行名義內容為「債務人等（即甲○○、徐新玉）等應連帶給付債權人（即上海銀行）四百零九萬三千一百六十一元及自七十三年十二月三十一日起至清償日止按年息百分之十計算之利息」，有該債權憑證可稽。亦難認上海銀行業依甲○○等上開申請書所請免除其利息債務，益難認上訴人間所設定上開抵押權，屬有償行為。次按債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利。債權人即得行使民法第二百四十四條第二項之撤銷權以保全其債權，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限（最高法院四十五年台上字第一三一六號判例參照）。本件被上訴人聲請查封系爭不動產，經執行法院通知「上開不動產經鑑價僅值六百四十萬七千八百元，不足清償第一順位抵押債權二百一十四萬一千一百三十三元、第二順位抵押權（即系爭抵押權）債權四百零九萬三千一百六十一元及利息、違約金，土地增值稅九萬一千四百零九元，顯無拍賣實益，請於收受該通知後七日內證明本件不動產賣得價金有剩餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定，願負擔其費用而聲請拍賣，逾期未聲請，執行處將撤銷查封，將不動產返還債務人，另發給債權憑證結案」等情，有板橋地院民事執行處八十八年九月八日八十七年度民執地字第一五○二五通知可按。上海銀行又未舉證甲○○為上開抵押權設定時，或目前尚有其他財產足供被上訴人之債權受償，是堪認被上訴人對甲○○之債權，因上訴人間上開抵押權設定行為，而有履行不能或困難之情。從而，被上訴人依民法第二百四十四條第一項、第二百四十二條之規定，訴請撤銷上訴人間系爭不動產所為之抵押權設定行為，並命上海銀行塗銷上開抵押權登記，為有理由，應予准許。爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法洵無違誤。又按最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。而債務人對於先已存在之債務，後提供不動產設定最高限額抵押權擔保，該債權人之債權因而獲確保，其他債權人之共同擔保乃因而相對減少，倘因此害及一般債權，即屬債務人以無償行為詐害債權，當可聲請法院撤銷之。查上訴人甲○○等前為訴外人美新公司之連帶保證人向上訴人上海銀行借款所負債務，在上海銀行聲請法院強制執行中，甲○○等始提出申請書願每月連帶清償二萬元，並為擔保履行將系爭不動產設定抵押權予上海銀行，希冀該銀行免收利息、違約金，上海銀行並未依其所請免除甲○○等利息債務，為原審確定之事實，則原判決認定上訴人間先有債權之存在，而於事後為上開抵押權設定，並無對價關係，即屬無償行為，並無不合。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使及贅述之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無埋由。至上訴人上海銀行辯稱，甲○○等出具申請書以伊免收利息、違約金債務，設定系爭不動產抵押權為條件作為解決債務方案，依規定須報請財團法人中小企業信用保證基金准許，嗣該基金函告同意甲○○等人提出之方案云云，核屬上訴三審後所提出之新防禦方法，本院依法不得審酌，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭