最高法院九十年度台上字第一二三五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一二三五號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

朱立人律師

被上訴人

大華證券股份有限公司高雄分公司

法定代理人

梁康仁

訴訟代理人

李昆南律師

訴訟代理人

尤秀鈴律師

被上訴人

甲○○即侯思

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月三十日台灣高等法

院高雄分院第二審判決（八十七年度重上字第八六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人甲○○（原名侯思維）任職大華證券股份有限公司高雄分公司（下稱大華證券公司）擔任業務員，上訴人於民國八十二年九月間及同年十二月間，分別以弟弟秦興華、弟媳胡黛蘭名義，在大華證券公司開戶，並在世華商業銀行辦事處開立活期存款帳戶，自八十三年三、四月間起，將秦興華、胡黛蘭之印章、存摺交予被上訴人甲○○保管。詎被上訴人甲○○自八十四年底起至八十五年五、六月間止未經上訴人同意，連續多次盜用秦興華、胡黛蘭印章，並持渠等上開銀行帳戶存摺，至設在大華證券公司內之世華銀行辦事處，冒領上訴人所有存款共新台幣（下同）一千六百九十八萬一千七百五十七元。又上訴人自八十四年四、五月間至八十五年五月間止，以電話委託被上訴人甲○○賣出「開發」股票三十七張後，當日復行電話委託買入「開發」三十七張（即俗稱當日沖銷），被上訴人甲○○於賣出後並未為上訴人再行買入，而將款項侵占。又上訴人在該段期間內，陸續委請被上訴人甲○○以融資買進之「太子」「國票」「復華」「東隆」「潤建」「開發」「正隆」「東元」

及以融券放空「榮化」，被上訴人甲○○均未下單為上訴人買賣上開股票，但仍佯稱已照上訴人指示買賣，要上訴人匯款，或將上訴人及秦興華、胡黛蘭帳戶內之上訴人欲交割款項侵吞入己，及至八十五年四月間，中國開發信託投資股份有限公司寄發股東會開會通知上訴人，通知單上記載之股數僅存零股，上訴人始發現被上訴人甲○○並未下單為其買進「開發」股票。又被上訴人甲○○明知秦興華帳戶已無存款，竟仍於八十五年六月十三日至十九日止，以秦興華名義融資買進「開發」「鼎營」「億豐」「精英」「興達」「華隆」「金緯」「萬海」「新泰伸」等股票，致生違約交割情事。被上訴人甲○○違背任務，未照指示買進賣出，使上訴人所受損害以當日應持有之股票數收盤價計算共一千一百六十八萬六千九百元；另加計被上訴人甲○○將上訴人存於秦興華帳戶內用以交割之三百三十一萬二千七百八十五元盜領之數額，共計一千四百九十九萬九千六百八十五元。以及應買進而未買進「金緯」「萬海」「新泰伸」等股票分別受有二十八萬二千四百七十二元、三十三萬二千元之所失利益，另略佔應買進而未買進「榮化」之所失利益五十七萬三千一百十二元，上開所失利益計為一百一十八萬七千六百二十四元，總計為一千六百一十八萬七千三百零九元。本件被上訴人甲○○侵權行為至為明確，應就上訴人所受損害，所失利益負損害賠償責任。而被上訴人甲○○為被上訴人大華證券公司所僱用之業務員，對被上訴人甲○○因侵權行為造成之損害，被上訴人大華證券公司應負連帶賠償責任等情，求為命被上訴人連帶給付上訴人一千六百十八萬七千三百零九元並加給法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人甲○○給付上訴人一千四百九十九萬九千六百八十五元本息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人對其敗訴部分上訴第二審。被上訴人甲○○就其敗訴部分，未據聲明不服）。

被上訴人甲○○對於盜賣「開發」股票三十七張後，侵占賣得之款項，及謊稱買進股票而詐領帳戶內之款項，或將上訴人欲用以辦理股票交割之款項侵吞入己之事實，均予自認，惟否認上訴人有指示買進未買進，致上訴人受有喪失股票差價利益之損失之情形。被上訴人大華證券則以：伊對營業員之選任監督已盡相當之注意義務，而上訴人本人並未在被上訴人公司開戶，故與被上訴人公司間則無買賣證券委託關係存在。

上訴人請求其與被上訴人甲○○連帶賠償，自屬無據等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為關於上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，業據提出附表乙張、甲○○證券清單乙紙、大華證券公司林世雄經理列清單乙紙、錄音帶譯本乙份、第一審法院八十五年度自字第四八九號判決影本乙份、承諾書影本乙份、存證信函乙份、權利讓與契約書影本乙份、最高法院八十四年度台上字第一一二五號判決、秦興華世華銀行前金辦事處帳號00000000000存摺影本乙分、胡黛蘭世華銀行前金辦事處帳號00000000000存摺影本乙份，合作金庫岡山支庫吳少超（即上訴人之夫）函、帳號：000000000000－0之匯款單、向世華聯合商業銀行前金辦事處調取秦興華自八十三年三月二十五日迄今、胡黛蘭自八十二年十二月一日迄今之金融往來紀錄，證人秦興華、胡黛蘭之證言，固堪信為真實。惟按：㈠關於上訴人要求被上訴人甲○○融資買進未買進而匯入之金額，及融券放空之股票因而匯入之金額，並盜賣「開發」三十七張股票所得之金額，共計一千一百六十八萬六千九百元，及盜領秦興華帳戶內用以交割之三百三十一萬二千七百八十五元，共計一千四百九十九萬九千六百八十五元被上訴人大華證券公司應與甲○○連帶賠償部分：查秦興華、胡黛蘭在被上訴人大華證券公司開戶所簽之委託買賣證券受託契約第一條已明定：買賣證券成交後，應取得證券經紀商出具及蓋有其公司印章之「買賣報告書」。委託人最遲應依買賣報告書所填載之交割日，將買進證券之價金或賣出之證券如數交付於證券經紀商，並應要求證券經紀商在買賣報告書上註明價金或證券業已收訖等字樣，持以辦理交割結算時抵沖，逾期即違約，除由證券經紀商追償其債務外，並報告台灣證券交易所通函各證券經紀商依規定在三年內不得再開戶及委託買賣證券。又委託人為辦理交割將證券交付證券經紀商或向證券經紀商收取證券時，均應切實核對後，在證券交付清單上簽名或蓋章，委託人於辦妥交割即款券交付清楚後，應在交割憑單上印有「本憑單所載各項證券買賣，業已款券兩訖」

之顯著字樣後簽名或蓋章，此後倘與證券經紀商有任何爭議，即概以交割憑單為憑。

委託人因委託證券經紀商買賣證券而將證券委由復華證券金融股份有限公司集中保管者，應取得復華證券金融股份有限公司出具之「集中保管證券憑證」，有被上訴人大華證券公司提出之委託買賣證券受託契約書一份在卷可憑。足證被上訴人大華證券之營業員依約不負代客辦理交割之責，亦即不得收取客戶之資金或股票，代為完成交割手續，應由委託人自行辦理交割。而上訴人起訴狀已自承「且乙○○有以融資融券買賣股票，為增加融資融券額度，經甲○○協助借用他人戶頭」，又自承「乃自八十三年三、四月間起，將秦興華、胡黛蘭之印章、存摺交甲○○保管，以便甲○○得以提款匯入所借用人頭之銀行帳戶，或提款將錢匯還乙○○。」等語，上訴人復自承為辦理股票交割，尚有部分以現金交付予被上訴人甲○○，參酌被上訴人甲○○於八十四年一月十九日自世華銀行前金辦事處存款戶李豔萩帳戶一三四九二號，提領六十八萬元；自李信賢帳戶（一三五五七號）提領一百十二萬元，合計一百八十萬元，被上訴人甲○○將其中一百六十萬一千一百五十三元，以「大華證券公司」名義匯入合作金庫岡山支庫吳少超帳戶（0000000000000號），餘額十九萬八千八百四十七元則存入甲○○帳戶（九八○○四二號），又被上訴人甲○○於八十四年八月三日又以「大華證券公司侯思維」名義，自其上開帳戶，將二十二萬五千五百四十二元現金匯入岡山支庫吳少超帳戶，再被上訴人甲○○八十五年五月二日自其上開帳戶匯出八十九萬一千四百五十三元，入合作金庫岡山支庫乙○○帳戶（0000000000000號），另被上訴人甲○○於八十五年六月十七日自其上開帳戶，將九十萬元轉入秦興華○六八五三號帳戶等情，有世華聯合商業銀行八十七年七月三十一日世銀前金字第四十五號函及所附存款取款憑條八紙附卷可稽，足見上訴人委託被上訴人甲○○買賣股票外，尚有委託其代辦股票交割事宜，並為方便辦理股票交割，將訴外人秦興華、胡黛蘭之印章、存摺交予被上訴人甲○○保管，與被上訴人甲○○間存有結算資金之關係，而此種結算資金之關係，純為上訴人與被上訴人甲○○間之私人委託關係，與被上訴人甲○○執行股票買賣之業務無關。若上訴人未於委託股票買賣之外，另外私下委託被上訴人甲○○保管印章、存摺，或將資金、股票交予被上訴人甲○○辦理股票交割，依首開證券相關規定，被上訴人甲○○根本無機會取得上訴人之款項或股票，自亦無從詐騙或侵占上訴人上開款項，亦無機會盜賣上訴人之股票。足見被上訴人甲○○詐騙或侵占上訴人上開款項或盜賣上訴人股票，純係因上訴人私人委託關係，予被上訴人甲○○機會所導致之結果，與被上訴人甲○○在被上訴人大華證券公司所執行之職務無關，則上訴人主張大華證券公司對被上訴人甲○○之選任監督有過失云云，自無庸審酌，從而上訴人請求被上訴人大華證券公司依民法第一百八十八條第一項規定，對上開金額應負連帶賠償責任云云，即屬無據，不應准許。㈡關於上訴人主張被上訴人甲○○應買進而未買進「金緯」「萬海」「新泰伸」等股票分別受有二十八萬二千四百七十二元、三十三萬二千元之所失利益，另略估應買進而未買進「榮化」之所失利益五十七萬三千一百五十二元，總計為一百一十八萬七千六百二十四元所失利益，應由被上訴人連帶賠償部分，經查上訴人主張有委託被上訴人甲○○買進上開股票而未買進，致受有上開損失之事實，已為被上訴人大華證券公司所否認，被上訴人甲○○亦抗辯並未有接受上訴人委託買進而未買進之情形。上訴人提出之與被上訴人甲○○、大華證券公司人員協商之錄音帶譯本，及被上訴人甲○○出具之承諾書，亦均未明白表示被上訴人甲○○有接受上訴人委託買進上開股票而未買進之情形，即於上訴人自訴被上訴人甲○○侵占等案件時，亦未認定有被上訴人甲○○接受委託買進上開股票而未買進之情形，有第一審法院八十五年度自字第四八九號判決書附卷可憑。此外，上訴人亦未能舉證證明曾委託被上訴人甲○○買進上開股票未買進而受有所失利益之損害之事實，從而，上訴人不論基於侵權行為損害賠償請求權、委任契約所生之損害賠償請求權，或受讓訴外人秦興華、胡黛蘭對被上訴人之權利所生之請求權，請求被上訴人甲○○應與被上訴人大華證券公司就此部分所失利益一百一十八萬七千六百二十四元應負連帶賠償責任，自非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按民法第一百八十八條第一項前段規定：受僱人因執行職務不法侵害他人權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。證券商負責人與業務人員管理規則第二條及第三條雖規定：業務員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，不包括股票交割；同規則第十六條亦明定禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章，但營業員如利用代客買賣股票之機會，於營業時間內，在其僱用人之營業場所，私下代客戶保管股票、印章或存摺，或代客戶辦理股票交割等事務，乃係利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關。本件被上訴人侯王彤係被上訴人僱用之營業員，受上訴人委託代為買賣股票，為兩造所不爭之事實，上訴人交付印章、存摺予被上訴人甲○○，無論僅為代辦股票交割，或係包括代領股票及領取存款，既係於營業場所及營業時間內為之，尚難認與被上訴人甲○○職務上之行為毫無關連，乃竟利用職務上予以之機會，不法侵害上訴人之權利造成損害，上訴人主張其僱用人即被上訴人大華證券公司應負連帶賠償責任，似非全然無據。即令上訴人將其印章、存摺等資料交予營業員即被上訴人甲○○，致其有機會盜賣股票侵占股款，亦屬上訴人是否與有過失之問題而已。原審謂被上訴人甲○○侵占上訴人之款項或盜賣上訴人之股票，係上訴人私人委託關係，與被上訴人甲○○在被上訴人大華證券公司所執行之職務無關，對被上訴人甲○○所應賠償上訴人之一千四百九十九萬九千六百八十五元本息部分，被上訴人大華證券公司不須負連帶賠償責任，自嫌率斷。次查上訴人主張委託被上訴人甲○○應買進而未買進之「金緯」、「萬海」、「新泰伸」、「榮化」等股票所失利益合計為一百十八萬七千六百二十四元，業據其提出被上訴人甲○○所出具之計算書及被上訴人大華證券公司高雄分公司當時經理林世雄與上訴人會算損失之清單，於其親筆出具之損失確認清單上均列有此等股票（見第一審卷第十頁及第十一頁）。原審謂上訴人未能舉證證明曾委託被上訴人甲○○買進上開股票未買進而受有所失利害損失之事實，及該承諾書中未列此等股票，認上訴人請求被上訴人連帶賠償一百十八萬七千六百二十四元本息部分，不能准許，顯有與卷內證據不符及判決不備理由之違法。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第二庭