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in判決書

最高法院九十年度台上字第一二七一號

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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一二七一號 上　訴　人　甲○○即福光電 上　訴　人　森由企業股份有限公司 法定代理人　顏美緩即顏美 右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十八年十二月二十八日台灣高 等法院台南分院第二審判決（八十七年度上字第四八號），各自提起一部或全部上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人甲○○其餘上訴及駁回上訴人森由企業股份有限公司在第一審 之反訴、其餘上訴、追加之訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院 。 理 由 本件上訴人甲○○主張：伊繼承其父沈德生承攬對造上訴人森由企業股份有限公司（ 下稱森由公司）坐落雲林縣虎尾鎮○○○段二○一、二○一之一號土地上新建廠房水 電消防工程（下稱系爭工程），約定總工程款新台幣（下同）八百八十八萬六千元， 工程期限應配合建築工程進度進行施工，按工程進度分八期付款。伊已依約全部完工 ，並於民國八十三年十月二十五日書立完工報告，向森由公司提出申請查驗，森由公 司竟未依約會同電機技師驗收，僅付工程款五百萬元，其餘三百八十八萬六千元迄未 給付等情，爰本於承攬及繼承之法律關係，求為命森由公司如數給付，並加付法定遲 延利息之判決。 上訴人森由公司則以：沈德生之繼承人並非僅對造上訴人甲○○一人，其提起本件訴 訟，顯欠缺當事人適格。又依約驗收如發現工程漏做，或影響安全時，列為工程重大 缺點，應視為未完工，而系爭工程有如原判決附表一所示「部分未做」及附表二所示 「部分雖做，惟影響安全至鉅」之諸多瑕疵，應視為未完工，伊乃於八十四年一月二 十四日以存證信函合法終止契約，於終止契約前已付五百萬元，超過甲○○應得之金 額。甲○○本件之請求，即屬無據等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，主張甲○ ○逾期完工三百四十九天，依約每逾一日須付工程總價千分之一之違約金，計應付違 約金三百一十萬一千二百十四元，連同工程瑕疵部分損失二百萬元，共計五百一十萬 一千二百十四元等情，求為命甲○○如數給付之判決（第一審就本訴部分判命森田公 司應給付甲○○三百八十八萬六千元本息。反訴部分判命甲○○應給付森由公司一百 二十萬八千四百九十六元，駁回森由公司其餘之請求。森由公司就本訴部分及反訴其 敗訴其中一百八十九萬二千七百一十八元部分提起上訴，並追加請求一百八十九萬二 千七百一十八元自上訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利 息；甲○○亦就反訴其敗訴部分提起上訴。原審就本訴部分將第一審所命森由公司給 付金額超過三百六十八萬一千二百三十五元本息部分廢棄，改判駁回甲○○該部分之 訴，並駁回森由公司其餘之上訴；反訴部分將第一審所命甲○○給付金額超過一百零 一萬三千零四元部分廢棄，改判駁回森由公司該部分之反訴，並駁回甲○○其餘之上 訴，及駁回森由公司追加之訴。兩造各就其敗訴部分，提起一部或全部上訴三審）。 原審以：壹、關於本訴部分：查系爭工程契約雖載「福光電業處」「負責人沈德生」 ，惟其組織型態為獨資，該契約存在於沈德生與森由公司間。沈德生死亡後，該契約 債權債務關係由甲○○單獨繼承，有戶籍登記簿謄本二份、證明書七紙可稽，並經證 人沈陳碧雲、沈銘揚證述明確，且為森由公司所不爭，則甲○○自得以自己名義為原 告，提起本件訴訟，森由公司指稱甲○○當事人不適格云云，即有未合。次查，甲○ ○已於八十三年十月二十五日書立完工報告予森由公司，為森由公司所自認，而系爭 廠房分別於八十三年六月一日經消防檢查合格、同年十月二十九日送水，同年九月十 三日送電等情，有雲林縣警察局八十四年十一月二十日雲警消字第三八三二三號函附 安檢資料、台灣電力公司八十四年十月五日雲區費核發字第八四一○○九○○號函附 用電（新設）申請書及台灣省自來水公司第五區管理處虎尾營運所函附用水工程申請 書等件可稽。況森由公司於第一審自承於八十三年十二月搬進去使用等語，倘工程未 完成，森由公司豈有接管使用之理。足徵甲○○於八十三年十月間已完工，至為明確 。依契約第十九條第二款約定，森由公司應於驗收無誤後，付清尾款。森由公司既自 認已接獲甲○○完工報告，並接管使用，僅主張施工品質不佳，顯見森由公司於接獲 該報告後，前往驗收，只因品質有瑕疵，而拒絕付款，此乃屬瑕疵擔保另一問題，不 能解免給付報酬之義務；再參以森由公司依約已付工程款五百萬元，至少已驗收至第 六期消防設備總機、發電機安裝之程度。證人即原設計之電機技師周進鎰於第一審亦 證稱完工後，大致符合等語，自難謂系爭工程有未完工之情事。第一審就森由公司所 提如第一審判決附件一、二瑕疵項目雖囑託台灣區電器工程工業同業公會及原設計之 電機技師周進鎰鑑定，但均未具體說明甲○○所承作之系爭工程有何漏作或影響安全 之重大缺點之處。原審又送請電機技師周進鎰鑑定，認為事後鑑定，現況「該廠實際 運轉也有數年，或有因實際需要業主已自行改善，或因使用不當，或疏於保養造成損 害」，亦無法確實認定等情，有銘洋工業技師事務所八十八年一月二十五日八八銘字 第一號函可稽。自無從經鑑定得知系爭工程是否有漏做或影響安全之工程重大缺點。 森由公司既已驗收接管，並實際運作數年，尚難認有何工程重大缺點存在。森由公司 復未能證明甲○○所承作系爭工程有其所指之重大缺點。是森由公司辯稱系爭工程有 如原判決附件一、二所示瑕疵，應視為未完工云云，要不足採。系爭工程既已完成， 森由公司自有給付工程款之義務。又查，契約第二十三條第一項約定，工程未完成前 ，森由公司得隨時終止契約，森由公司於八十四年一月二十四日以存證信函通知甲○ ○終止契約，然甲○○於八十三年十月間已達完工階段，則森由公司於工作完成後始 予終止契約，於法不合，系爭工程契約仍屬存在。森由公司另辯稱曾要甲○○改善工 程，為甲○○所不爭，雖稱森由公司不讓其入廠施作，然為森由公司所否認，甲○○ 又未能舉證以實其說，自無足採。依前述鑑定報告所指改善最低費用保守估計為二十 萬四千七百六十五元，為甲○○所不爭，則森由公司辯稱改善部分之費用應予扣除， 即屬有據。從而，甲○○本於承攬及繼承之法律關係，請求森由公司給付工程款三百 六十八萬一千二百三十五元，及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之 請求，為無理由，應予駁回。爰將第一審所命森由公司給付金額超過三百六十八萬一 千二百三十五元本息部分廢棄，改判駁回甲○○該部分之訴（此部分甲○○未上訴三 審，已告確定），並駁回森由公司其餘之上訴。貳、關於反訴部分：依合約及工程標 單，系爭工程應配合建築工程進度施工，且於建築工程完工後十五日內完成；雲林縣 政府所核發之使用執照固記載完工日期為八十三年一月二十四日，惟按建築法第七十 條第一項前段規定，建築物主要結構、室內隔間及建築物主要設備與設計圖樣相符， 經查驗合格，主管機關始核發使用執照；參以正式送水送電需檢附使用執照始能申請 ，故核發使用執照為建築工程完工。而森由公司於八十三年六月十八日經雲林縣政府 工務局核發使用執照而建築工程完工，有八三雲營使字第一二四六號使用執照足憑。 使用執照申請書上雖載完工日期八十三年一月二十四日，但為承包工程之人片面製作 ，不能認為確屬完工。又負責建築工程之璇櫻營造股份有限公司（下稱璇櫻公司）負 責人曾煥基多次致森由公司之存證信函稱由於水電工程未配合施工，迄未通過消防檢 查，或承包水電商無法進場配合施作等語，有該公司八十二年八月二十五日、九月十 日、八十三年八月二十五日函及八十三年八月五日、十日存證信函可按。益徵系爭工 程甲○○確有延誤。甲○○雖稱八十三年九月間前往拍攝，現場仍凌亂不堪，然細觀 其所提照片，結構大致已完工，現場僅小部分零亂，尚不妨礙甲○○之水電施作。是 甲○○辯稱至八十三年九月間建築工程尚未完工云云，尚難採信。而甲○○於八十三 年十月二十五日完工，並書立完工報告，顯已逾合約與工程標單所載之完工期限。甲 ○○辯稱施工期間建築工地發生有人不慎死亡事件，整個工程進度拖延近三、四個月 之久，應加入計算云云，惟雙方並未就此事件致工程延期另有合意，況依合約及標單 僅約定甲○○應於建築工程完成後十五日內完工，並未明確約定完工日期，乃端視建 築工程何時完工而定，該工人死亡事件雖不無影響建築工程之進度，然依核發使用執 照日期為八十三年六月十八日，可證明該建築工程已完工，足供甲○○完成系爭工程 。工地是否有工人死亡或有其他修改部分，均不影響甲○○施工。甲○○又辯稱森由 公司遲至八十三年六月四日尚委託電機技師周進鎰變更設計，焉能要求其於八十三年 六月十五日完工云云。然系爭建築工程於八十三年六月十八日完工，與前述設計變更 日期相差十餘日，可供完成變更設計部分，且上開周進鎰鑑定報告所指變更設計部分 ，僅為變更內部使用方法而已，周進鎰亦證稱工程變更設計只有二樓針車部分由二相 改為三相等語，是此項變更尚不影響甲○○之施作。又按債務人享有同時履行抗辯權 者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最 高法院五十年台上字第一五五○號判例參照）。甲○○於第一審既稱伊將燈具及冷氣 空調設備送進場安裝完成後，森由公司以「一併結算」為由，待全部工程完工後再請 款，伊仍本於職責將之完工等詞，足見甲○○並未行使該項同時履行抗辯之權利，仍 有逾期責任之問題。系爭建築工程於八十三年六月十八日完工，依工程標單約定，系 爭工程應於同年七月三日完工，甲○○遲至同年十月二十五日完工，已逾期完工一百 一十四天，依契約第二十一條約定，每逾期一天須扣除工程款總價千分之一，則甲○ ○應賠償森由公司逾期損失一百零一萬三千零四元。從而，森由公司本於工程合約之 法律關係，反訴請求甲○○給付違約金一百零一萬三千零四元，為有理由，應予准許 ；逾此部分及追加上開利息之請求，均無理由，不應准許。爰將第一審所命甲○○應 給付金額超過一百零一萬三千零四元部分廢棄，改判駁回森田公司該部分之訴，並駁 回甲○○其餘之上訴及森由公司追加之訴。 惟查兩造所立系爭工程契約第四、五條約定：「工程期限：本工程應於雙方簽訂契約 後二日內開工，並應配合建築工程進度進行施工」、「契約範圍：本契約包括契約條 文、工地說明書、開標紀錄、標單（工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規範及 說明書等文件一切章程在內」；而工程標單記載「完工期限：建築工程完工後十五天 內完成」各等語（見一審卷一三頁反面、一九頁反面）。是何謂「建築工程完工」， 究屬應達何種程度，是否以核發使用執照為準？系爭建築工程究竟何時完工？此與判 斷上訴人甲○○有無逾期完工？上訴人森由公司可否請求甲○○給付違約金？及其得 請求金額若干攸關。原審未詳查究明，且未依上訴人甲○○聲請訊問證人即建築工程 承包商璇櫻公司負責人曾煥基（見原審卷三八頁正、反面），遽以上開理由，認雲林 縣政府八十三年六月十八日核發使用執照為建築工程完工日，尚嫌速斷。次查，卷附 銘洋工業技師事務所負責人周進鎰鑑定報告書記載：現況與合約書原設計圖不符之處 ，計有㈠配合工廠大門及通道由右側移至左側，台電公司責任分界點及電表箱位置變 更。㈡一樓廁所範圍減少，改為辦公室（目前應該是保健室）。㈢二樓針車電源原設 計為１ψ２２○Ｖ，改為３ψ２２○Ｖ系統。㈣三樓宿舍區，增加隔間及套房隔間變 更等情（見外放鑑定報告書第二點）；上訴人甲○○亦提出該事務所電機技師周進鎰 變更設計圖，稱上訴人森由公司遲至八十三年六月四日尚委託該電機技師周進鎰變更 設計云云（見原審卷三九至四三頁），果爾，系爭工程除二樓針車電源原設計為１ψ ２２０Ｖ，改為３ψ２２０Ｖ系統，尚有其他部分設計變更。上開設計變更是否會影 響上訴人甲○○之施作？原審胥未調查審認，僅泛言其為變更內部使用方法，即認定 此項變更尚不影響上訴人甲○○之施作，尤有可議。又按約定違約金過高，依民法第 二百五十二條規定，法院得減至相當之數額。至如何始得謂為相當，仍須依一般客觀 事實、社會經濟狀況及債權人所受損害情形，以為酌定之標準。上訴人甲○○承包系 爭工程縱有遲延完工情事，原審未查明上訴人森由公司因此究竟受有何種損害及其實 際受損程度為何，遽認上訴人甲○○應給付違約金一百零一萬三千零四元，亦有疏略 。末查，上開鑑定報告書第五、六項分別載明：「改善最低費用保守估計……合計： 二十萬四千七百六十五元」、「另有無法改善者（預埋暗管施工，卻未預埋，只好用 明管者等），顯見承商（即甲○○）未做好施工管理，故承商利潤及管理費項目應酌 扣除部份金額」等語（見外放鑑定報告書）。則系爭工程瑕疵除可改善，尚有無法改 善部分（即預埋暗管施工，卻未預埋，只好用明管者等），系爭工程款扣除可改善之 損失外，似應扣除無法改善部分承包商之利潤及其免支付之管理費用。原審未查明認 定該部分上訴人甲○○之利潤及其免支付之管理費用究竟各多少？僅扣上開可改善所 估計費用二十萬四千七百六十五元，遽命上訴人森由公司給付甲○○工程款三百六十 八萬一千二百三十五元及其遲延利息，亦有未合。兩造上訴論旨，各指摘原判決關於 其敗訴部分不當，求予廢棄，均為有理由。又查，福光電業處負責人於原負責人沈德 生八十三年六月九日死亡前之同年五月十一日已變更為甲○○，有台灣省雲林縣政府 營利事業登記證可稽（見一審卷第一宗一二頁）。上訴人甲○○在原審亦主張福光電 業廠早在沈德生辭世之前，由伊概括承受，有關該電業處商號對外之權利義務由伊承 受云云（見原審卷一○八頁），則福光電業處是否在沈德生生前已讓與上訴人甲○○ 經營？有待查明。案經發回，宜併注意及之。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百 七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日