最高法院九十年度台上字第一三一六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一三一六號

上訴人

名高建設股份有限公司

法定代理人

何連宗

訴訟代理人

簡長順律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

郭疆平律師

右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國八十九年十二月二十日台灣高等法院

第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第二三五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊二人於民國八十年十一月二十一日分別向上訴人購買其於坐落桃園縣蘆竹鄉○○段二○三之二一、二○三之二九、二○三之八三等地號土地上所興建「桃園家天下」編號Ａ九及Ａ十一之房屋及其基地各一戶（下稱系爭房地）。上訴人於售屋之初，向伊陳稱房屋前及側方均有庭院，乃庭園別墅，並於買賣契約書尾頁加劃庭院之比例圖，以示保證。伊於各繳交價款新台幣（下同）二百九十九萬元及二百四十九萬元後，已發現系爭房地不僅無庭院存在，且緊鄰公路不適宜居住。顯見上訴人興建之房屋有減少價值及通常效用而與契約預定效用不符之重大瑕疵，更屬欠缺其保證品質之給付不能，伊即得依民法第三百五十九條、三百六十條規定解除系爭買賣契約。爰以訴狀繕本送達為解除契約意思表示之通知，上訴人自應返還前所受領之價金及自受領翌日起算之法定遲延利息。另兩造原約定系爭建物應自開工日起四百個工作天內完工，上訴人於八十一年四月十七日開工，遲至八十三年八月十日始竣工，計遲延二百八十天，依約應分別給付伊二人即被上訴人甲○○違約金八十三萬七千二百元，及被上訴人乙○○六十九萬七千二百元等情。求為命上訴人給付甲○○三百八十二萬七千二百元，及按原判決附表（下稱附表）一所示各金額之利息起算日加付法定遲延利息；給付乙○○三百十八萬七千二百元，及按附表二所示各金額之利息起算日加付法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付甲○○三百零六萬四千七百五十元、給付乙○○二百五十五萬二千二百五十元，並各加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴）。

上訴人則以：伊未曾就系爭房屋附有庭院為保證，且被上訴人於伊申請建築執照時，已知悉無庭院，嗣兩造並經達成和解，由伊以地下車位或補貼十萬元予被上訴人。又系爭房屋既無逾期完工情事，伊亦無給付違約金之責任。縱伊應返還被上訴人前所繳納之價金，對被上訴人應負返還移轉登記之三一五、三四九、三五○建號建物部分伊仍得為同時履行之抗辯等語。資為抗辯。

原審以：被上訴人甲○○、乙○○於八十年十一月二十一日分別向上訴人買受系爭房地已繳交價款二百九十九萬元及二百四十九萬元，其各次繳款日期詳如附表一、二所示。而系爭房屋興建完成後，屋前即為道路，並無上訴人於廣告上所述及契約末頁附圖所示之庭院。上訴人雖已將附表三編號一之土地及建物所有權移轉予甲○○，將附表三編號二之土地所有權移轉登記予乙○○，然迄未交屋等事實，有兩造不爭執之「家天下房屋及土地預定買賣契約書」、廣告、現場照片、土地及建物登記簿謄本可憑。兩造簽訂之買賣契約書末頁既均繪有庭院比例圖，其上有被上訴人及上訴人簽約時之法定代理人吳淑敏蓋章，上訴人又未舉證證明其於申請建築執照時，已知會被上訴人該屋前為既成道路，遭他人占用之情。其提出之協議書，復無從據以認定兩造間就庭院問題業已達成和解。足見兩造間之買賣標的物確含房屋前方之庭園而將其作為契約內容之一部分，即房屋前方具有庭園乃契約預定之效用。茲系爭建物興建完成後，屋前並無庭院，開門即臨道路，已如前述，縱如上訴人所言其總面積並無減少，亦不能達到上開契約之預定效用而屬有瑕疵之標的物，且此瑕疵之存在使被上訴人購買系爭房屋之目的無法達到，已構成重大瑕疵。依最高法院四十九年台上字第一二四六號判例意旨，系爭房屋雖尚未交付被上訴人，惟上訴人已確定無從補正，被上訴人仍得行使物之瑕疵擔保請求權，其依民法第三百五十九條規定解除契約而以訴狀繕本送達上訴人為解除契約之意思表示通知，即屬合法有效。從而，被上訴人請求上訴人返還前受領之價款，及各自如附表一、附表二所示利息起算日起算之法定遲延利息，依民法第二百五十九條第二款規定，要無不合，應予准許。因上訴人基於買賣契約，將前開買賣標的房地移轉登記予被上訴人部分為附表三編號一所示之土地、建物（三一五建號）及附表三編號二所示之土地，有土地及建物登記簿謄本可稽。於被上訴人合法解除買賣契約後依民法第二百五十九條規定，雙方互負回復原狀之義務，即於上訴人返還價款及自受領日起算之遲延利息予被上訴人之同時，被上訴人應分別移轉登記前開不動產予上訴人，二者間具有對價關係，故上訴人就此部分主張同時履行抗辯權，為有理由。至三四九、三五○建號之建物部分，與本件買賣契約無涉，上訴人併予行使同時履行抗辯權，自屬無理。又兩造買賣契約書內各條款，固未就開工日為具體約定，僅於附件一（繳款明細表）中列有「開工款」一詞。然上訴人於八十一年四月十七日通知被上訴人繳納「開工款」，被上訴人即如期繳交開工款，足認兩造已明確約定，以上訴人通知被上訴人繳交開工款之八十一年四月十七日為「開工日」。是系爭建物工程應以八十一年四月十七日為開工日，以八十三年八月十日取得使用執照為竣工日，共計歷時八百四十六日。另依台北市建築師公會八四（十）會字第○七八八號函覆，及證人即系爭建物興建工程之監造人許慶堉建築師結證，並參酌內政部七十九年六月十五日台內營字第七九四六二二號函就「營繕工程計算方式」中揭示之內容，可知建物興建工程進行中，工作日之計算，扣除星期例假日、民俗節日及國定假日外，若逢雨天是否施工，應由工地主任視施作之工程項目為何具體決定，非一概以氣象紀錄之降水量作為認定標準，而工地主任之決定事後胥視工作日報表之記載。茲經屢次要求上訴人提出工作日報表，以供參酌系爭工地若逢雨天即因而不能施工之情，乃上訴人迄未提出，並報稱業已滅失，致無從明瞭施工情形及降雨是否影響施工之情事，則上訴人主張對其有利之事實即應將非假日之雨天扣除在工作天之外云云，即非可採。準此，自八十一年四月十七日至八十三年八月十日止，計八百四十六日，扣除其間之星期例假日、國定假日及民俗節日共一百六十五日，再扣除契約原約定之工作日四百天，上訴人逾期竣工之日數為二百八十一日。依系爭買賣契約書第七條約定，上訴人即負有給付遲延違約金與被上訴人之義務。縱令被上訴人嗣後解除契約，仍不影響被上訴人其前得請求上訴人依約給付遲延違約金之權利。依被上訴人已繳價款各二百九十九萬元、二百四十九萬元，按約定每逾一日以千分之一計算，上訴人應給付被上訴人之違約金依序為八十四萬零一百九十元、六十九萬九千六百九十元。就被上訴人甲○○請求上訴人給付違約金八十三萬七千二百元部分，第一審僅准許其中七萬四千七百五十元，甲○○提起附帶上訴，請求上訴人再給付七十六萬二千四百五十元；及被上訴人乙○○請求上訴人給付違約金六十九萬七千二百元部分，第一審僅准許其中六萬二千二百五十元，乙○○為附帶上訴，請求上訴人再給付六十三萬四千九百五十元，均屬有據，應予准許。因而除維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴外，復命上訴人再給付甲○○七十六萬二千四百五十元；給付乙○○六十三萬四千九百五十元。另命被上訴人於上訴人為第一審判決第一項給付之同時，甲○○應將附表三編號一所示不動產；乙○○應將附表三編號二所示不動產分別移轉登記予上訴人。

查被上訴人解除本件買賣契約為合法有效，依民法第二百五十九條規定，雙方互負回復原狀之義務，即於上訴人返還價款及自受領日起算之遲延利息予被上訴人之同時，被上訴人應分別移轉登記上開不動產予上訴人，二者間具有對價關係。上訴人就此部分主張同時履行抗辯權，為有理由。而甲○○、乙○○已繳價款僅為二百九十九萬元、二百四十九萬元，均為原審所確定之事實。果爾，原審竟命上訴人於為第一審判決第一項給付（包含返還價金及給付違約金為三百零六萬四千七百五十元本息）甲○○之同時；於為第一審判決第二項（包含返還價金及給付違約金為二百五十五萬二千二百五十元本息）給付乙○○之同時，甲○○、乙○○應分別將附表三編號一、二所示不動產移轉登記予上訴人，而未說明超出已付價款二百九十九萬元、二百四十九萬元部分，何以亦有「同時履行」之適用，即有理由與主文相互矛盾之違法。又被上訴人所買受之前開房地已於八十六年十一月二十日由訴外人羅李金花等七人聲請台灣桃園地方法院民執八字第二九一三號執行查封在案，有該土地及建物登記簿謄本可稽（見原審更一卷第五十至六六頁）。此際，被上訴人就該房地所有權移轉登記予上訴人之債務如已陷於給付不能，原判決猶命上訴人應為同時之給付，是否為法之所許？亦待澄清。另開工款之通知繳納日，係建商通知買受人繳納開工款之日，與實際開工日似有不同，而建築習慣究竟如何解釋開工日？上訴人辯稱其開工日係八十一年九月八日，非八十一年四月十七日是否為不足取？原審並未查明，逕以開工款之通知繳納日為開工日並據以計算上訴人遲延完工之日數及其應給付違約金之數額，尚嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭