最高法院九十年度台上字第一三九一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一三九一號

上訴人

甲○○○○○○

法定代理人

朱正雄

訴訟代理人

楊正評律師

上訴人

源發營造工程股份有限公司

法定代理人

孫筱椿

訴訟代理人

周憲文律師

上訴人

銘祥營造有限公司

法定代理人

唐雄強

上訴人

宏鎰營造有限公司

法定代理人

陳炳燦

右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十九年十二月三十日臺灣高等法

院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第九七號），各自提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件上訴人源發營造工程股份有限公司（下稱源發公司）經原審判決應與上訴人宏鎰營造有限公司（下稱宏鎰公司）、銘祥營造有限公司（下稱銘祥公司）為連帶給付，源發公司提出非基於個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於宏鎰公司及銘祥公司均屬必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，源發公司上訴之效力，及於未提起上訴之共同訴訟人宏鎰公司與銘祥公司，爰並列之為上訴人。

次查上訴人甲○○○○○○○（下稱公賣局）主張：對造上訴人源發公司於民國八十一年六月三日承攬伊所屬復興啤酒廠行政福利大樓營建工程（下稱系爭工程），工程總價原為新臺幣（下同）七千一百二十八萬元，嗣減少消防設備八十二萬七千九百三十六元，實際總價為七千零四十五萬二千零六十四元，對造上訴人宏鎰公司及銘祥公司為其連帶保證人，依約源發公司應於八十三年一月十四日前完工。詎源發公司至上開預定完工日止，工程進度僅達百分之六十八，並於八十三年三月一日擅自停工，伊發函催告出面復工未果，遂於同年六月二十七日通知終止契約。依工程合約第十九條之約定，自得請求源發公司、銘祥公司、宏鎰公司（下稱源發公司等）連帶賠償逾期損失二千三百三十七萬九千八百四十元，並依民法第二百六十三條及第二百六十條之規定，請求連帶賠償重新發包損失八百六十八萬二千四百九十五元。經扣除源發公司保留於伊處之履約保證金四百零八萬六千二百三十六元後，源發公司等尚應連帶給付伊二千七百九十七萬六千零九十九元等情，爰本於承攬及連帶保證之法律關係，求為命源發公司等如數連帶給付及分別自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。（第一審就其中五十八萬六千五百六十四元部分，為公賣局勝訴之判決，其餘部分為公賣局敗訴之判決。兩造各就不利於己部分聲明不服，提起第二審上訴。原法院前審除維持第一審所為公賣局上揭勝訴部分之判決，駁回源發公司等之上訴外，另就公賣局請求源發公司等應再連帶給付七百八十五萬五千八百零七元本息部分，為公賣局勝訴之判決，其餘部分仍維持第一審所為公賣局敗訴之判決，駁回其該部分之上訴。公賣局僅就其中三百三十七萬九千二百三十七元本息敗訴部分，提起第三審上訴，其餘敗訴部分則因未聲明不服而告確定，源發公司等則對其敗訴部分，提起第三審上訴。本院前審認兩造上訴均有理由，將該部分原判決廢棄發回原法院。）上訴人源發公司及宏鎰公司則以：源發公司所完成之系爭工程依週報表之記載，應為百分之八十二點七一，即經估驗進度亦為百分之七十六點八五，並非百分之六十八。

又公賣局計算逾期日數，未扣除例假日，且違約金過高，又請求重新發包之損害賠償不實等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為公賣局勝訴部分之判決，駁回源發公司等之上訴，並將第一審所為公賣局敗訴之判決部分廢棄，改判命源發公司等再連帶給付公賣局一百六十八萬七千三百八十四元及分別自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，暨駁回公賣局其餘之上訴，無非以：公賣局主張源發公司邀同銘祥公司及宏鎰公司為連帶保證人，於八十一年六月三日與伊訂約承攬系爭工程，工程總價經減少消防設備後，為七千零四十五萬二千零六十四元，約定工程期限至八十三年一月十四日為止，源發公司屆期仍未完工，並於八十三年三月一日停工，經伊催告無效後，已於同年六月二十七日終止契約之事實，業據提出工程合約、消防設備追減表及存證信函為證，且為源發公司及宏鎰公司所不爭執，自堪認為真實。源發公司完成之系爭工程進度，依週報表之記載為百分之八十二點七一，經估驗進度為百分之七十六點八五，公賣局自行會同訴外人中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）計算之進度則為百分之六十八。惟查源發公司所提週報表及公賣局提出之工程結算明細表均非兩造會同計算之進度，而工程計價明細表則為公賣局、源發公司及中鼎公司指派之監工人員會同估驗之進度，公賣局依據該估驗進度核發估驗款與源發公司，源發公司亦無異議而領取，自應以此估驗進度百分之七十六點八五為可取。又系爭工程於八十二年一月三十一日由源發公司申請估驗後，源發公司仍繼續施工至同年二月二十六日始停工，另完成百分之○點○四之工程，有兩造不爭之估驗進度週報進度對照表及八十一週及九十一週之週報表可稽，故源發公司實際完成之工程進度應為百分之七十六點八九。依此計算，源發公司完成之工程合約金額應為五千四百十七萬零五百九十二元，按系爭契約第四條關於付款辦法之約定，源發公司僅能領取完成部分百分之九十五之工程款，其可領之估驗款為五千一百四十六萬一千零六十二元，而源發公司至八十三年一月三十一日第十九次估驗計價累計領得之工程款及物價指數調整款共五千二百三十萬三千九百零九元，為兩造所不爭執。

惟公賣局依系爭契約第三條第二項約定，先後於八十一年十二月、八十二年一月至同年八月，按物價指數調整，於估驗付款時，分別予以補助，共計二十八萬零三百九十六元，估驗時亦按百分之九十五付款，故源發公司領得之上開物價調整補助款為二十六萬六千三百七十六元，經扣除該補助款後，其實際領得之估驗款為五千二百零三萬七千五百三十三元，超出上述其原可領取之工程估驗款，計溢領五十七萬五千四百七十一元，公賣局請求源發公司如數退還，自屬有據。次查系爭工程於源發公司停工時進度為七十六點八九，公賣局就未完工部分另行發包，由訴外人方城營造股份有限公司（下稱方城公司）於八十三年八月二十四日得標，其約定總工程款為二千六百一十萬元，固有公賣局與方城公司間簽訂之工程契約可稽，公賣局自承該後續工程係依工程之百分之三十二編列，惟系爭工程源發公司未完成部分僅百分之二三點一一，故未完成工程繼續發包之總金額亦應以該未完成之進度為計算依據，其工程總金額應僅一千六百二十八萬一千四百七十二元。查公賣局與源發公司於八十一年五月二十二日決標時，物價指數為一一六點三八，八十三年八月二十四日重新發包時，材料、工資均有變動，物價指數為一一六點五五，二者相差○點一七，故以八十一年計算之未完成工程總金額亦應按物價指數調整增加二百七十六萬七千八百五十元，合計調整後之總金額僅一千九百零四萬九千三百二十二元。公賣局以未完成工程百分之三十二，再按八十三年八月物價指數計算重新發包之工程款為二千六百一十萬元，自無足取。故公賣局重新發包損失（即重新發包增加之金額）應僅二百七十六萬七千八百五十元，此既係因源發公司無故擅自停工所造成之損害，公賣局主張應由源發公司負責賠償，即屬有據。另源發公司抗辯上開重新發包之項目，其中工建部分第一四一、一四二、一四四項，衛生給排水部分第一○○項，消防設備部分第二十四項等樓面整修、舞台頂糟架油漆、雜項工程等合計一百二十七萬二千六百七十四元，係屬新增，不得計入重新發包工程款中云云。然據系爭工程監工人員即證人郭文懷證稱：上開項目係源發公司停工時施作不良部分，並無重複施作等語，足見重新發包工程並無增加項目。源發公司此部分抗辯，為無足取。公賣局另主張重新發包之監造費十萬四千二百五十元及設計費六十二萬五千四百元，應由源發公司負責賠償。查兩造對公賣局與中鼎公司一定之工程設計與監造合約第六條所訂設計費按建造費用百分之二點四，監造費按重新發包增加工程支出百分之二點五計算均不爭執，而中鼎公司確曾就重新發包工程重新設計並監工，亦有設計工程預算單可憑，且核與證人郭文懷證述之情形相符。經按重新發包之金額一千九百零四萬九千三百二十二元計算，設計費為四十五萬七千一百八十四元，監造費為六萬九千一百九十六元，公賣局主張應由源發公司負擔，亦非無據。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。本件工程契約第十九條關於逾期損失約定：「乙方（指源發公司）如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（指公賣局）損失按契約總價千分之二計算，折合十四萬二千五百六十元，是項賠償款，甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除」。審酌公賣局因系爭工程遲延僅受有前述工程支出、設計費及監造費，合計三百二十九萬四千二百三十元之損害，已請求源發公司等賠償及源發公司業已履行部分債務，完成百分之七六點八九之工程進度等情況，認上開約定違約金尚屬過高，應核減為以每日按工程總價千分之○點五即三萬五千二百二十六元計算為適當。查本件工程原定完工日期為八十三年一月十四日，算至公賣局發函終止契約日即八十三年六月二十七日止，計逾期一百六十四日，逾期違約金為五百七十七萬七千零六十四元。源發公司抗辯計算逾期日數應扣除星期例假及國定假日，並上開違約金之約定為損害賠償總額之預定云云，均無足取。綜上公賣局得請求源發公司給付之金額計九百六十四萬六千七百六十五元。源發公司主張以其於公賣局留存之履約保證金四百六十三萬四千元及工程保留未領款二百七十三萬八千八百一十七元五角，與上開應給付公賣局之金額相抵銷，自應准許，經抵銷後，公賣局仍得請求源發公司給付二百二十七萬三千九百四十七元。至兩造另件訴訟，雖經第一審判決公賣局應給付源發公司二百萬六千四百八十三元，惟該判決尚未確定，源發公司亦未舉證證明該項請求權確實存在，其執該金額主張與本件應給付公賣局之金額相抵銷，自非可取。從而，公賣局本於承攬及連帶保證之法律關係，訴請源發公司等連帶給付二百二十七萬三千九百四十八元及法定利息部分，應予准許；超過上開部分之請求（除確定部分外），則不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第六款定有明文。判決主文與理由不符，亦屬判決理由矛盾情形之一。查本件公賣局起訴原請求源發公司等連帶給付二千七百九十七萬六千零九十九元本息，第一審就其中五十八萬六千五百六十四元部分，為公賣局勝訴之判決，其餘部分為公賣局敗訴之判決。兩造各就不利於己部分聲明不服，提起第二審上訴。原法院前審除維持第一審所為公賣局上揭勝訴部分之判決，駁回源發公司等之上訴外，另就公賣局請求源發公司等應再連帶給付七百八十五萬五千八百零七元本息部分，為公賣局勝訴之判決，其餘部分仍維持第一審所為公賣局敗訴之判決，駁回其該部分之上訴。公賣局僅就其中三百三十七萬九千二百三十七元本息敗訴部分聲明不服，提起第三審上訴，其餘敗訴部分已因未聲明不服而告確定，源發公司等則對其敗訴部分聲明不服，提起第三審上訴。本院前審認兩造上訴均有理由，將該部分原判決廢棄發回原法院，則本件原起訴請求未確定部分僅一千一百八十二萬一千六百零八元本息。公賣局於原審聲明竟請求源發公司等再連帶給付一千五百五十萬一千二百二十八元本息其原因何在﹖，是否有追加或擴張之情形（如溢領款五十七萬五千四百七十一元部分，似非原起訴請求之範圍）﹖原審未加敘明，已嫌疏略。且原判決事實欄記載公賣局之聲明如前所述，而主文欄記載除命源發公司等再連帶給付公賣局一百六十八萬七千三百八十四元本息外，駁回公賣局其餘上訴，似就公賣局超過未確定部分一千一百八十二萬一千六百零八元本息之請求併予裁判駁回，惟理由欄第二段却謂本次更審僅就公賣局請求未確定部分之一千一百八十二萬一千六百零八元本息審理，第十一段更謂「除確定部分外」，超過第一審命源發公司等給付及上開命再連帶給付部分，不應准許，其主文、事實及理由，亦非無相互矛盾之情形。次查系爭工程源發公司完成部分，公賣局起訴狀似承認週報表之記載，謂其工程進度為百分之八十二點七一（見一審卷第六頁），嗣改稱應為中鼎公司計算之百分之六十八，原審以估驗進度百分之七十六點八五為可採，另再加計週報表所載，估驗後源發公司繼續施工至八十二年二月二十六日之百分之○點○四，認已完成百分之七十六點八九。究竟系爭工程源發公司完成進度若干﹖攸關公賣局請求賠償金額之計算，原判決恝置公賣局起訴狀之記載，先謂週報表不可採，後又採計週報表關於繼續施工之記錄，自屬可議。又源發公司等始終抗辯公賣局先後發包之工程項目不同，重新發包新增之項目，不得計入損失之金額云云，並列表說明。乃原審未詳加調查審認究竟公賣局先後發包之工程項目有無不同，僅因證人郭文懷證稱：源發公司所列項目係該公司停工時施作不良部分，並無重複施作等語，即認重新發包工程無增加項目；且既依證人郭文懷之證言，認源發公司施工之項目有瑕疵，得列為重新發包之項目，竟未將該項目自前述源發公司原完成之進度扣除，亦欠允洽。再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。本件源發公司有逾期完工之情形，應給付公賣局違約金，為原審確定之事實。乃原審未進一步調查審酌源發公司若能如期履行時，公賣局可得享受之利益若干﹖徒以源發公司已完成工程進度百分之七十六點八九，及公賣局僅受重新發包、設計費及監造費之損失計三百二十九萬四千二百三十元之損害，且已請求源發公司等賠償，即認兩造約定之違約金每日按契約總價千分之二計算尚屬過高，應酌減至千分之○點五為適當，尤難謂無判決理由不備之違法。兩造上訴論旨，分別指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭