最高法院九十年度台上字第一四一三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一四一三號

上訴人

泰弘建設有限公司

法定代理人

謝慶富

被上訴人

聖峰建設股份有限公司

法定代理人

林薈華

　　　　　　　　　　　　送達

右當事人間請求給付報酬金等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十四日台灣

高等法院台中分院第二審判決（八十七年度上字第二○三號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造於民國八十四年九月一日簽訂廣告企劃業務代理合約書，約定上訴人所興建坐落台中縣后里鄉○○段一四六之一五、一四六之五七一號土地（下簡稱系爭土地）上之房屋（下簡稱系爭房屋），交由伊企劃廣告及銷售，期間自八十四年九月一日至八十五年三月三十日。契約屆滿時，因被伊尚有多間房屋無法售罄，兩造遂約定由伊依原契約條款銷售。伊乃繼續銷售房屋，總計銷售十一戶房地，總銷售金額新台幣（下同）七千一百二十六萬元。依合約書第十條約定，伊銷售成數超過百分之四十時，依百分之五計算服務費，伊銷售成數已達百分之五十三，自得請求按銷售總額百分之五計算之服務費，即三百五十六萬三千元，除上訴人已給付酬金一百八十四萬七千八百元外，尚有一百七十一萬五千二百元未給付。又上訴人原約定委託伊銷售二十六戶房屋，但實際上僅興建二十戶供伊銷售，此係可歸責於上訴人之事由所致，而伊支出二百五十萬元廣告費用係依二十六戶計算，以上訴人未提供六戶房地之比例，計算伊之廣告費用損害為五十七萬六千九百元依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償等情。求為命上訴人給付二百二十九萬二千一百元，並自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。

上訴人則以：伊固與被上訴人簽訂廣告企劃業務代理合約書，將所興建之系爭房地，交由被上訴人企劃廣告及銷售，期間自八十四年九月一日至八十五年三月三十日，服務報酬依合約書第十條給付。被上訴人僅簽約成交其中編號Ａ３（嗣改為Ａ４）、Ａ８、Ｂ２、Ｃ４、Ｃ５、Ｃ６等六戶，伊已依合約書第十條約定給付百分之三‧五服務費用計一百四十一萬七千一百五十元。嗣被上訴人另於八十五年十二月間（即系爭建築物外觀完成時）要求伊將未售出之餘屋十四戶及另於台中縣后里鄉○○路所興建之餘屋三戶，再委由其銷售，並向伊借用「后里金富貴」編號Ａ７房屋供其使用，以節省開銷，雙方並約定每銷售一戶，仲介報酬為十萬元，迄八十六年六月底止被上訴人成交其中Ａ５、Ａ６、Ｂ３、Ｂ４、Ｃ１等五戶房地，伊已支付報酬四十三萬零七百元，所餘六萬九千三百元待被上訴人備妥相關收款憑證後，當可結清尾款。又被上訴人於八十五年三月三十日契約屆滿後，已將所設置之銷售中心撤除，而無積極廣告行銷行為，且廣告期間銷售成效不佳，伊焉有可能以原合約書第十條之累計報酬之約定，再委託其行銷。何況被上訴人所仲介出售之上開五棟房屋，其銷售價格均與原合約書所訂標準不符，益見被上訴人所稱依原契約條款延展，與事實不符。另伊自始即向台中縣政府工務局請領興建二十六戶之房屋建造執照，因被上訴人於代理企劃廣告業務期間銷售成績不佳，致未售出之房屋中，六戶獨立部分，伊未興建，並非伊違約等語。資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張其與上訴人簽訂廣告企劃業務代理合約書，代理上訴人廣告業務企劃及銷售系爭房地，至八十六年六月底止，共成交銷售十一戶，上訴人已給付服務報酬費一百八十四萬七千八百元之事實，業據提出廣告企劃業務代理合約書影本、房屋現場圖影本、計算明細表為證。上訴人雖對於上揭事實不爭執，然以前詞置辯。依卷附兩造簽訂之「廣告企劃業務代理合約書」第二條約定：「代理企劃廣告業務期間，經雙方洽定自民國八十四年九月一日起至民國八十五年三月三十日止為企劃廣告業務期，屆期得視情況經雙方同意酌予延長，乙方（即被上訴人）享有第一優先權」。第十九條亦約定：「本合約自簽約日起生效，合約期滿自動廢止」。而上訴人自認被上訴人於原合約期滿前共銷售「銷售價格表」所載編號Ａ３（嗣改為Ａ４）、Ａ８、Ｃ４、Ｃ６、Ｃ５及Ｂ２六戶房地；另Ｂ３於八十六年三月三十日賣出、Ａ６於同年四月十二日賣出、Ａ５於同年六月六日賣出、Ｃ１於同月十八日賣出、Ｂ４於同月二十一日賣出。被上訴人於原合約屆滿後，仍繼續為銷售行為，已據證人宋美香、張基呈、陳雪花、張進益證述屬實；又於八十五年八月間將000000000電話自台中縣后里鄉○○路一一一號移機至同路一○九巷一弄六五號，有中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司豐原營運處函附卷可證。可見兩造合意於合約屆滿後，仍由被上訴人繼續銷售，因未為新約定，應認係原廣告企劃業務代理合約之延長。查上訴人所稱佣金一戶十萬元與其傳真予上訴人之函所載一戶佣金十五萬元不符，被上訴人亦否認有此約定，果兩造有銷售一戶佣金十萬元之約定，上訴人焉會有上述傳真函之建議，足認上訴人所辯約定銷售一戶佣金十萬元，為不足採。是兩造默示合意由被上訴人繼續銷售，其嗣所銷售之房地為原合約延長之範圍。被上訴人銷售十一戶房地，總銷售金額七千一百二十六萬元一節，為兩造所不爭執。依合約書第十條約定，被上訴人成交銷售成數超過百分之四十時，依百分之五計算服務費，其銷售成數已達百分之五十三，被上訴人自得請求銷售額百分之五之服務費，即三百五十六萬三千元，上訴人已給付酬金一百八十四萬七千八百元，尚有酬金一百七十一萬五千二百元未給付。末查合約書第四條約定，上訴人委託被上訴人代理企劃廣告業務之戶數共二十六戶，其詳細坪數、單價、各期之付款方式及設備內容非經兩造同意，不得更改，且兩造違反任何約定條款時，依合約書第十六條之約定，應負加倍賠償對造之全部損失。上訴人未依約將二十六戶房屋交由被上訴人代理廣告銷售，而僅交二十戶，另六戶房屋並未興建，顯違背上開合約書之約定，自應賠償被上訴人之損害。上訴人所辯，係被上訴人於代理企劃廣告業務期間銷售成績不佳，致未售出之房屋中，有六戶伊未興建云云，為被上訴人所否認，而上訴人未舉證以實其說，即不足採。被上訴人依上訴人未提供六戶房地之比例計算，其廣告費用之損失為五十七萬六千九百元，乃請求上訴人賠償，自屬有據。從而，被上訴人本於合約之法律關係，請求上訴人給付尚未給付之報酬一百七十一萬五千二百元，又依損害賠償之法律關係，請求上訴人賠償其多支出廣告費五十七萬六千九百元，為有理由等詞。為其判斷之基礎。

惟查上訴人於原審辯稱：被上訴人自八十四年九月一日至八十五年三月三十日為伊廣告預售之系爭房地，早於八十五年十一月二十七日興建完工，並領取使用執照在案，而被上訴人依約預售成交之六戶，亦於當時交屋過戶與買受人，被上訴人並已領取報酬一百四十一萬七千一百五十元，兩造契約關係因期限屆滿而消滅云云（見原審卷第一八三頁）。倘兩造於八十五年三月三十日合約期滿後，上訴人經過結算並給付被上訴人銷售該六戶之報酬，能否謂原合約未因期滿而消滅，尚非無疑。又查證人高鴻凱於第一審證稱：伊於四月間聽見兩造之法定代理人當面商談銷售事宜，以戶為計算標準，林（即被上訴人之法定代理人）說十萬元太少，至少增加為十五萬元，而謝（即上訴人之法定代理人）不同意；被上訴人雖否認前開證詞為實在，惟陳稱：後來上訴人傳真同意一戶十五萬元，伊仍不同意各等語（見第一審卷第六八頁背面、六九頁正面）。此與判斷兩造是否默示合意依原合約條款由被上訴人繼續銷售﹖兩造有無商談被上訴人服務費如何計算﹖若有，何時商談﹖商談結果如何﹖所關頗切，原審未就前開證詞表示其取捨之意見，顯有判決不備理由之違法。再按損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（參見本院十九年上字第二三一六號判例）。被上訴人企劃廣告及銷售系爭二十六戶房地已支出之費用為若干﹖若其僅企劃廣告及銷售上訴人已建造之二十戶房地應支出之費用為若干﹖原審悉未調查審認，遽以二十六戶與六戶之比例，為計算被上訴人所受廣告費用損害之依據，亦嫌率斷。末依卷附廣告企劃業務代理合約書記載，似係土地所有人孟玲玲及起造人上訴人共同與被上訴人簽訂合約書（見第一審第七頁至一○頁）。果爾，上訴人與訴外人孟玲玲依合約書應給付被上訴人服務費用之情形如何﹖亟待澄清，原審疏未注及，遽以前開理由，為上訴人不利之判決，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭