最高法院九十年度台上字第一六三九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一六三九號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

顏福松律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十五日台灣高等法院高

雄分院第二審判決（八十八年度家上字第八九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造為夫妻，民國七十二年一月五日結婚後不久，被上訴人即不改其喜好玩樂之習性，初始伊尚能忍受，惟八十二年間起，伊經濟狀況轉劣，被上訴人逐漸縱溺，經常夜歸而不聽勸告，嬉玩之次數變本加厲，於八十三年七月十四日無故離家不返，伊向警方申報失蹤人口，經警於八十四年間查獲被上訴人在高雄市○○路一家情色酒店擔任坐檯陪酒小姐，其後雖撤銷失蹤人口註記，惟被上訴人仍在外冶遊，對家庭及子女從不聞問，兩造之婚姻有名無實近四載，婚姻已破裂而難以維持等情，依民法第一千零五十二條第二項規定，求為准兩造離婚之判決。

被上訴人則以：上訴人兇暴成性，有賭博及酗酒等不良惡習，平日待伊如奴隸，全家生活均靠伊辛苦工作所得之微薄薪資維持，伊為家庭和諧百般容忍，從不與其計較，詎上訴人得寸進尺，經常藉故毆打伊成傷，伊不得已而於八十三年間回娘家避難，嗣伊積勞成疾，於八十五年五月二十七日因心臟衰竭及腦中風病發而住院治療，期間上訴人均未至醫院照顧，醫藥費均由伊娘家兄長負責，並由伊母及兄長輪流照顧療養至今，上訴人未曾關懷等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：兩造於七十二年一月五日結婚，育有二子陳俊杰、陳亨郁，有戶籍謄本在卷可稽，被上訴人於八十三年七月十四日離開屏東縣竹田鄉○○路六一號兩造住處，迄今未回等情，為兩造所不爭，堪信為真實。依兩造之子陳亨郁所證，被上訴人係因欲幫其姐照顧檳榔攤而離家，且於上訴人告知出去後就不要再回來等語後，被上訴人乃將個人物品帶離，嗣上訴人要求被上訴人返家為被上訴人所拒，但被上訴人仍於上訴人之祖母去世時返家奔喪，故被上訴人主張係因遭上訴人毆打始離家云云，雖非可採，惟上訴人主張被上訴人因在外冶遊，縱溺情慾始離家出走，亦非可信。被上訴人之離家，一方面係因其在夜間工作未能照顧家庭，另一方面則係因上訴人要求被上訴人離家後不要再回家之言詞，然被上訴人仍於上訴人祖母去世時返家奔喪，可見於該時期兩造婚姻尚未有民法第一千零五十二條第二項所定情形。又證人即警員鄭智中證稱在ＫＴＶ店臨檢時因被上訴人為失蹤人口，故至警局製作筆錄，該ＫＴＶ店有陪酒，但不知被上訴人是否在該處上班，上訴人有至派出所領回被上訴人，但被上訴人有無與上訴人回家，則不清楚等語，其證詞尚不足證明被上訴人在該酒店上班。而被上訴人於八十四年十一月二十一日經警查獲後，並未與上訴人返家，嗣於八十五年五月二十七日因感染性心內膜炎等疾病住院治療，於八十五年六月三日發生腦中風，施以手術後，於同年九月十一日出院，此有診斷證明書附卷可憑，可見被上訴人係於住院後發生腦中風，並非因腦中風始住院，上訴人稱被上訴人係飲酒過量造成腦中風乙節，亦不可採。上訴人於被上訴人腦中風半身不遂，需其照顧時，以被上訴人以前不回家為由，拒絕已無謀生能力之被上訴人返家，此自不能歸責於被上訴人，而係上訴人未盡照顧之義務。再者，證人陳亨郁證稱上訴人於八十六年間請訴外人葉秀鳳到家裡幫忙煮飯、洗衣服，至八十八年十二月四日止，留葉秀鳳在家住宿十餘次，於伊尚未睡覺前上訴人係睡於客廳等語，惟上訴人於八十七年八月三日經警查獲與葉秀鳳同睡一床，當時葉秀鳳穿著內襯衣及短褲，上訴人穿著內褲及短襯衫，房間內係擺設二顆枕頭，是被上訴人抗辯上訴人與葉秀鳳之關係瞹眛，即非全然無據。按民法第一千零五十二條第二項之立法本旨乃以婚姻為一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目的，故有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生，宜允許其離婚以消滅婚姻關係，是對於家庭生活之美滿幸福有妨礙之情形，即得認其與所謂難以維持婚姻之重大事由相當，惟得依該項規定提起離婚之訴者，以提起之一方無過失者為限。被上訴人離家出走，係可歸責於兩造，且於被上訴人返家奔喪時，其婚姻未達不能維持之程度，嗣後被上訴人未返家，雖有可歸責之事由，然上訴人未於該期間內起訴請求離婚，而於被上訴人中風後拒絕其返家，並提起本件離婚之訴，復於訴訟中留宿葉秀鳳共睡一床，則上訴人係屬有過失之一方，其依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚，自屬無理由，應予駁回等語，為其判斷之基礎。

按民法親屬編於七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，准「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生之情事，苟足使婚姻難以維持，即無不准依該條第二項訴請離婚之理。同條但書規定「但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，參照修正理由說明，此係為求公允而增設。故婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第一千零五十二條第二項規定之立法目的。查證人即兩造之子陳亨郁證稱「（為何父母親不合﹖）可能是個性不合，以前我唸小學四年級時，母親的姐姐（阿姨）在開檳榔店，在屏東市○○路，叫我母親晚上去幫忙看，我爸爸不願意母親去，母親一定要去，我爸爸說要去就不要回來，我母親還是出去幫我阿姨看檳榔攤，後來又回來家裡拿她的東西，就沒有再回來了，那時我還是唸四年級時，我爸爸在這段時間有叫我媽媽回來，我媽媽都沒有回來，後來我曾祖母過世，我爸爸叫我媽回來，我媽回來幾天，出殯後就又離開了，所以後來我媽中風後她要回來，我爸說以前叫她回來都不回來，所以就不讓她回來」、「（從小學四年級到現在，見過幾次母親？）曾祖母過世、母親中風及打官司時，其他就沒有見過。

母親沒有拿錢給我，也沒有打電話給我，我的生活零用錢都是父親給的。他在大寮開機械工廠，有僱工在做，晚上就回家煮飯給我們吃，衣服換洗有時是我們自己洗，有時是祖母洗」等語（見原審卷第九二頁反面至九三頁反面），而被上訴人於八十三年七月離開屏東縣竹田鄉住處後，直至八十四年十一月二十一日凌晨一時許始經警在高雄市一家ＫＴＶ店尋獲（見原審卷第六七頁談話筆錄），證人即警員鄭智中亦證稱該酒店有人陪酒，上訴人有至派出所領回被上訴人等語；另被上訴人於該日未與上訴人返家，至八十五年六月其因中風手術，出院後行動不便，上訴人拒絕其返家等情，亦為原審所認定。倘被上訴人無正當理由而離家不歸，對於上訴人要求其返家未予置理，於離家一、二年間對家庭、稚子復不予聞問，任由上訴人一人擔負撫育幼子之重責，甚且於夜間逗留在酒店，被警尋獲，經上訴人至派出所帶離後亦不返家，則上訴人主張因被上訴人拋夫棄子，兩造婚姻已難以維持，是否全無可採，即非無疑。縱如原審所認定，上訴人於被上訴人中風後拒絕其返家，並自八十六年起與葉秀鳳過從甚密，而有可歸責之事由，亦應調查比較兩造之有責程度，以判斷上訴人得否依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚。乃原審就兩造婚姻是否已難以維持，未予明確認定，對於雙方過失之程度亦未比較論斷，僅以上訴人有過失為由，遽為上訴人敗訴之判決，自難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭