最高法院九十年度台上字第一八五五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一八五五號

上訴人

甲 ○ ○

上訴人

丁 ○ ○

上訴人

丙○○○

上訴人

乙 ○ ○

共同訴訟代理人

陳 為 祥律師

被上訴人

合元建設有限公司

法定代理人

鄭 永 來

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十八日台灣高等

法院第二審判決（八十八年度重上字第一五八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十三年十月三日、八十四年三月十日分別與上訴人簽訂合建契約，約定上訴人提供其所有坐落台北縣中和市○○段牛埔小段三五、三○之

五、三○之四、三○之二、三○之三地號土地，及購買同小段三○之六、三○之七地號國有畸零地，由伊出資興建房屋。伊已依約交付履約保證金各新台幣（下同）三十萬元予上訴人，購買國有畸零地之價款亦由伊代付，作為履約保證金。上訴人未依原約定日期將地上房屋騰空交付伊拆除，經雙方協議，上訴人丁○○、丙○○○、乙○○應於八十五年一月三十一日前，上訴人甲○○則延至八十五年四月十八日搬遷；惟屆期上訴人均未履行，經伊催告，上訴人仍拒不搬遷，伊已解除契約，依系爭契約第十條第二項第一款規定，上訴人應加倍返還履約保證金及賠償伊所受損害等情。求為命甲○○、丁○○、丙○○○、乙○○依次給付伊二百四十九萬二千三百四十九元、六百五十四萬二千九百十八元、二百五十七萬八千四百零八元、四百二十三萬八千六百三十六元及均加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。

上訴人則以：被上訴人於八十四年八月三十日立具承諾書，承諾於八十五年一月三十一日支付搬遷費及房租津貼四十萬元予伊各人，並於八十五年二月二十九日開工興建，倘未如期開工，同意由伊沒收履約保證金及取消合建契約。被上訴人未依約給付伊搬遷費，伊自無先行搬遷之義務；且其未依約於八十五年二月二十九日開工，系爭契約業經伊解除並沒收履約保證金，被上訴人不得請求伊加倍返還履約保證金及賠償損害等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人主張之事實，已據提出土地登記簿謄本、合建契約書、支票、承諾書、建造執照、交屋證明書等件為證，並為上訴人所不爭，自屬真實。被上訴人於八十四年八月三十日出具承諾書予丁○○、丙○○○及乙○○（下稱丁○○等三人），載明：本公司承諾於八十五年二月二十九日開工興建，並於同年元月三十一日支付搬遷費及房屋津貼四十萬元，其餘事項均依八十三年十月三日所訂合建契約書之規定辦理，倘未如期開工，同意沒收履約保證金及取銷合建契約等語。該承諾書並未約定被上訴人之支付搬遷費與丁○○等三人之搬遷何者應先為履行，依系爭合建契約第五條第五項約定：甲方（即上訴人）遷離原住房屋時，乙方（即被上訴人）補貼甲方房租及搬遷費四十萬元等語，雙方自應同時履行。證人劉慶祥、吳贊光、廖霞依次為乙○○、丁○○、甲○○之配偶，證人吳明瑜為丁○○之女，該證人等證稱：被上訴人口頭承諾先付錢，給上訴人一個月時間搬遷云云，不無偏頗之情，尚難採信。另證人周隆藏亦未證稱：先支付搬遷費，隔一個月再搬遷等語，證人李榮勳則證稱：一個月時間是供被上訴人拆屋，並非供上訴人搬遷云云。足證丁○○等三人抗辯：被上訴人應先給付搬遷費，伊始須搬遷；及被上訴人主張：丁○○等三人應先履行搬遷義務，伊始須給付搬遷費各等語，均非足採。應認雙方均無先為給付之義務，應同時履行。丁○○等三人既未於八十五年一月三十一日搬遷，被上訴人未給付搬遷費，自不負違約之責。系爭承諾書雖載明被上訴人應於八十五年二月二十九日開工興建，惟此係以上訴人已依約如期搬遷為前提，否則，被上訴人事實上無法拆屋及開工興建；丁○○等三人迄未搬遷，被上訴人未能開工興建，自不能認係違約。次查系爭合建契約第九條第一項約定：上訴人應於簽約前塗銷他項權利及抵押權，以取得拆除執照及申請合併使用證明，乙○○及甲○○遲至八十五年十月三日始清償貸款塗銷抵押權登記；丁○○等三人未將應備文件送交被上訴人，曾經被上訴人於八十四年十月十九日以郵局存證信函催告；丁○○等三人並拒不繳納國有土地之使用金，被上訴人為求合建儘速進行，乃代繳此使用金；又因丁○○等三人遲不配合辦理申購，被上訴人之負責人鄭永來於八十四年十二月一日送交應附之文件、申請書及切結書予丁○○等三人，其仍不配合申購，至八十四年十二月二十一日始由被上訴人赴國有財產局辦理申請手續。丁○○等三人雖曾委託被上訴人代刻印章，惟堅持所有文件均由自己用印簽認，實際上不許被上訴人代刻印章；且其於土地使用同意書之印章，與嗣後為申請建造執照交予被上訴人之印章不同，除需另提印鑑證明，而拒不提出外，復未提出自己名義身分文件及用印，及其指定之起造人身分文件及用印。被上訴人於八十五年四月二十五日及同年十二月二十三日催告丁○○等三人應依約搬遷，其迄未履行。綜上丁○○等三人拒不配合辦理之情形，足證被上訴人遲至八十五年四月二十七日始取得建造執照，及迄未能開工興建，實係因丁○○等三人之拖延所致，其自應負遲延責任。其以被上訴人未於八十五年二月二十九日開工興建為由，解除契約，尚屬無據。另甲○○於八十五年一月十八日出具交屋證明書予被上訴人，載明：其於當日收受被上訴人開立之金額十萬元支票一紙，作為房屋搬遷之房租金，且商議延至八十五年四月十八日搬遷完畢，交由被上訴人拆除改建時，取其餘額三十萬元之搬遷費及房租費等語。被上訴人及甲○○之給付期限已經雙方合意延至八十五年四月十八日，甲○○於八十五年三月八日以被上訴人給付遲延為由，向被上訴人為解除契約之意思表示，並非合法，不生解約之效力，甲○○亦不得沒收系爭履約保證金。被上訴人既已對甲○○為部分之給付，依本件情形，甲○○拒絕履行其搬遷義務，顯違背誠實信用方法，依民法第二百六十四條第二項規定，即不得主張同時履行抗辯。其未於八十五年四月十八日搬遷，屢經被上訴人催告，仍不履行，應負遲延之責。系爭契約係因可歸責於上訴人之事由致無法履行，上訴人自屬違約，被上訴人依系爭契約第十條第二項第一款約定，請求上訴人加倍返還履約保證金，及賠償已施工之工程損失及其他因合建工程支出之一切費用，尚非無據。被上訴人已支付上訴人履約保證金各三十萬元；及代付購買國有土地價款一千零六十萬元及補償金三十四萬三千二百九十二元，共計一千零九十四萬三千二百九十二元，依系爭契約第一條第二項約定，均作為履約保證金，按甲○○、丁○○、丙○○○、乙○○申購國有土地登記應有部分之比例計算，此部分履約保證金依次為一百五十五萬三千九百四十八元、四百七十二萬七千五百零二元、一百六十九萬六千二百十元、二百九十六萬五千六百三十二元。被上訴人請求上訴人返還上開履約保證金，並無不合。至被上訴人請求上訴人加倍返還上開履約保證金部分，核屬違約金之性質，其金額尚屬過高，應予酌減為百分之二十，即甲○○、丁○○、丙○○○、乙○○依次應給付被上訴人二百二十二萬四千七百三十八元、六百零三萬三千零二元、二百三十九萬五千四百五十二元、三百九十一萬八千七百五十八元。又被上訴人支出簽約及申請證件之代書費、測量費及建築師設計費共計一百十八萬零三百六十二元，確屬為系爭合建工程支出之費用，上訴人應按其合建土地之比例負賠償之責，依次應給付被上訴人十六萬七千六百十一元、五十萬九千九百十六元、十八萬二千九百五十六元、三十一萬九千八百七十八元。另甲○○收受搬遷費十萬元部分，亦屬被上訴人因合建工程支出之費用，亦得請求返還。從而，被上訴人請求丁○○、丙○○○、乙○○、甲○○依次給付伊六百五十四萬二千九百十八元、二百五十七萬八千四百零八元、四百二十三萬八千六百三十六元、二百四十九萬二千三百四十九元及均加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。爰就上開被上訴人請求丁○○、丙○○○、乙○○給付部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明（原判決主文漏載關於利息部分）；及維持第一審所為甲○○敗訴部分之判決，駁回其上訴。

查系爭契約第九條第一項係約定：「本契約簽訂之前，如有財務糾紛或他項權利設定抵押，概由甲方（即上訴人）負責清理解決，與乙方（即被上訴人）無涉。」，原審認上訴人依上開約定應於簽約前塗銷他項權利及抵押權，似與該約定之意旨不符。次查系爭契約第一條第二項約定：「購買國有土地由甲方備齊所需證件委由乙方負責辦理購買手續，一切費用及土地價款由乙方墊付作為乙方部分履約保證金」等語，購買系爭國有土地應繳交之使用金，依上開約定，似應由被上訴人代繳，丁○○等三人不繳納該使用金，能否謂係違約，非無疑義。而系爭國有土地已由被上訴人申購完成，被上訴人並於八十五年四月二十七日領得建造執照，為原審確定之事實，則是否可認丁○○等三人拒不配合辦理上開事項，並待研求。又查申領建造執照並非上訴人之契約義務，縱因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人未能於約定開工期限八十五年二月二十九日前領得建造執照，亦僅生被上訴人不負遲延責任之效果而已，原審遽認丁○○等三人對於被上訴人遲延取得建造執照應負遲延責任，尤屬可議。復查原審似認上訴人之搬遷義務與被上訴人應支付搬遷費，雙方應同時履行，果爾，被上訴人未支付搬遷費前，上訴人自得拒絕搬遷；被上訴人並未給付搬遷費予丁○○等三人，丁○○等三人如已行使其同時履行抗辯權，即不負遲延責任；被上訴人僅支付搬遷費十萬元予甲○○，尚欠三十萬元未付，甲○○行使同時履行抗辯權，似無違背誠實及信用方法。原審就此未詳加調查審認，遽認上訴人未依約搬遷，應負遲延之責而屬違約，殊嫌速斷。末查系爭契約已否經被上訴人合法解除，攸關被上訴人為履行系爭契約所支出之費用，是否可認係其所受之損失。原審未查，遽為上訴人不利之判決，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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