最高法院九十年度台上字第二一八九號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二一八九號

上訴人

山大企業股份有限公司

法定代理人

董美櫻

訴訟代理人

李盛賢律師

訴訟代理人

簡良夙律師

被上訴人

富商貿易有限公司

法定代理人

田碧清

訴訟代理人

施習盛律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一日台灣高

等法院第二審判決（八十七年度上字第一八七號），提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該部分判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。按原判決已說明本件系爭廢水處理設備工程係土地上之工作物，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之現場照片在卷可證，依民法第四百九十三條、第四百九十四條之規定，上訴人自不得主張解除契約。至上訴人另謂被上訴人違反合約第七條關於廢水處理能力之約定，依合約第十五條第一項約定解除契約乙節，上訴人對被上訴人並未為明確表示解除契約之通知，況本件廢水處理能力不足，係工程設計水槽過小所致（上訴人自承工程設計並未委託被上訴人，只請被上訴人按圖施工，見原審卷第一六七頁）並非被上訴人施工瑕疵，業經鑑定人王友增證述明確，上訴人亦不得依該合約第十五條請求解除契約。原判決就上訴人如何不得主張法定解除權及約定解除權已詳予說明，上訴意旨指原判決認上訴人未依合約第十五條第一項約定主張解除契約，判決理由顯有矛盾云云，不無誤會，併此敍明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第二庭