最高法院九十年度台上字第二二一五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二二一五號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

鄭文玲律師

被上訴人

乙○○

右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日台灣高等法院

第二審更審判決（八十九年度續更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造為夫妻，育有一女陳韻琪，上訴人婚後常毆打伊及伊父母，且常至伊公司騷擾，在家中裝設竊聽器、追蹤拍照、勒索金錢，伊及伊父母均受不堪同居之虐待。兩造曾協議離婚，嗣上訴人雖以離婚協議書上之證人吳益貴並未在場為由，訴請確認兩造婚姻關係存在，獲勝訴確定，惟兩造已分居數年，伊並與訴外人蔡恆炤結婚，上訴人竟對伊及伊父母、親友多方騷擾，不停爭訟，意在報復及索取金錢，兩造婚姻有難以維持之重大事由，為此追加依民法第一千零五十二條第一項第三、四款及第二項規定，求為准伊與上訴人離婚並將陳韻琪由伊監護之判決（關於第一審依民法第一千零五十二條第一項第十款規定准被上訴人與上訴人離婚部分之判決，經原審將之廢棄改判駁回被上訴人該部分之訴，被上訴人未聲明不服，已告確定）。

上訴人則以：伊並無毆打虐待被上訴人及其父母之情事。被上訴人與蔡恆炤通姦，致兩造感情失和及互控，被上訴人為有責之配偶，不得請求離婚等語，資為抗辯。並於原審反訴主張：被上訴人自七十七年起與蔡恆炤通姦，伊依民法第一千零五十二條第一項第二款自得訴請離婚，並請求賠償非財產上之損害等情，爰求為准伊與被上訴人離婚，命被上訴人給付伊新台幣（下同）一百七十八萬六千五百八十三元及自八十二年六月十五日起加計法定遲延利息，並命陳韻琪由伊監護之判決。

原審准被上訴人與上訴人離婚，命兩造之女陳韻琪之權利及義務由上訴人行使及負擔，暨酌定陳韻琪與被上訴人會面交往之方式及期間，並駁回上訴人請求離婚及命被上訴人給付伊一百七十八萬六千五百八十三元本息之反訴，無非以：兩造於七十六年間結婚，婚後並不和睦，七十七年即協議離婚，但未辦理登記，復於七十九年四月十三日協議離婚，並辦理登記。上訴人辯稱：伊係遭強迫始為離婚云云，惟未能舉證證明。被上訴人則於八十年六月八日與蔡恆炤結婚，上訴人認為兩造協議離婚欠缺法定要件，不生離婚效力，經訴請確認兩造婚姻關係存在，並於八十一年間獲勝訴判決確定。另上訴人對被上訴人、蔡恆炤提起確認婚姻關係不存在之訴亦獲勝訴判決確定。而上訴人自八十一年間起，多次以被上訴人及其父母、親友為被告，提起刑事告訴、自訴。兩造二度協議離婚，雖均不符離婚要件而不發生效力，但兩造失和，於協議當時無繼續維持婚姻關係之意願，堪予認定。雖上訴人指兩造婚姻關係之破裂係緣於被上訴人與蔡恆炤通姦云云，被上訴人則否認於協議離婚前即與蔡恆炤通姦，證人張長春即上訴人之父之證詞，亦不能為有利於上訴人之證明，自不足憑。被上訴人於協議離婚後，因不諳法律效果，另與蔡恆炤結婚，雖經法院確認其婚姻關係不存在，然被上訴人與蔡恆炤已有夫妻之情，若上訴人有意與被上訴人復合，自當檢討夫妻失和原因，理性處理雙方感情，盡力補救破裂之婚姻，乃竟反而對被上訴人、蔡恆炤及其等之家人、親友，不斷興訟，其中固有被上訴人、蔡恆炤因通姦及被上訴人、被上訴人之父陳振乞因公然侮辱而受有罪判決，可信被上訴人等確有不當行為，然陳振乞為被上訴人之父，對於兩造長期爭執及互控，難免不耐，上訴人僅因被上訴人、陳振乞斥責：「瘋女人，不要臉。」，即一再提出告訴；被上訴人、蔡恆炤已就通姦行為受有期徒刑之判決而付出代價，上訴人若無與被上訴人離婚之意，即應另覓挽回婚姻之道，營造和諧之夫妻生活，竟再三對被上訴人及其父母、親友提出告訴、自訴，使被上訴人等疲於應付，加深兩造間之怨隙；至被上訴人於八十四年間告訴上訴人偽證，係上訴人無休止之纏訟，兩造結怨已深之後所為，誠難予以苛責。兩造既已夫妻反目，情義不再，翁婆兒媳間之倫常亦蕩然無存，難期兩造繼續共同生活。被上訴人主張：上訴人為破壞兩造婚姻之有責任之一方云云，堪以採信。至上訴人謂，被上訴人與蔡恆炤通姦，係造成兩造婚姻失和，並進而互控之原因，被上訴人為有責之一方云云，惟縱被上訴人亦為有責之一方，然審酌兩造對於難以維持婚姻之一切情狀，認為上訴人應負較重之責任。被上訴人依民法第一千零五十二條第二項之規定，訴請准與上訴人離婚，委無不當，應予准許。斟酌兩造之女陳韻琪年僅十二歲餘，自幼即由上訴人照顧，雖為單親家庭，惟其家中成員均能相互扶持，陳韻琪表現亦相當突出，有台北縣政府社會局監護權調查報告書可稽，被上訴人則與其前妻所生子女三人共同生活，顯無力再照顧幼女，因而酌定兩造之女陳韻琪之權利及義務由上訴人負擔及陳韻琪與被上訴人會面交往之方式及期間。本件上訴人反訴主張被上訴人自七十七年起與蔡恆炤通姦，惟被上訴人先起訴請求與上訴人離婚，既應准許，有如前述。則上訴人反訴再請求與被上訴人離婚，即欠缺保護必要，毋庸再予審究。且台灣高等法院八十三年上易字第四○二○號刑事判決，固認定被上訴人於八十一年八月至八十三年六月間與蔡恆炤通姦，惟自八十三年六月起算至八十四年七月十一日上訴人提起反訴日止，已逾六個月之除斥期間，上訴人不得本於該事由請求離婚；至於上訴人指蔡恆炤於八十四年三月間在被上訴人之處所收受法院送達之文書，尚不得即認被上訴人與蔡恆炤有通姦或於該時期同居之行為，此外上訴人未能舉證證明被上訴人於八十三年六月中旬後仍有與蔡恆炤通姦之事實，其以被上訴人通姦為由訴請離婚，及請求因離婚所受之非財產上之損害一百七十八萬六千五百八十三元，亦屬無據等詞。為其判斷之基礎。

按婚姻以夫妻之共同生活為目的，夫妻應以誠摯相愛為基礎，相互尊重、忍讓與諒解，共同建立和諧美滿幸福之家庭，非有足以破壞共同生活或難以維持婚姻之重大事由，夫妻之一方固不得任意訴請離婚；惟若夫妻之誠摯相愛基礎動搖，彼此難以容忍、諒解，無從繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，而生婚姻之破綻，夫妻之一方即非不得依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚。又按夫妻均有民法第一千零五十二條第一項所定情形之一時，雙方各得向法院請求離婚，不能以請求之一方亦有判決離婚原因，即謂其不得訴請離婚；同條第二項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平。查兩造自七十六年間結婚後，即於七十七年、七十九年間二度協議離婚，雖均不符協議離婚之要件而不發生效力，但兩造失和，於協議當時無繼續維持婚姻關係之意願，為原審確定之事實。若此，彼時兩造已恩盡義絕，婚姻基礎已發生動搖，雙方均無意願繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，而生婚姻之破綻，則其後兩造爭執不休，上訴人與被上訴人及其父、母、訴外人蔡恆炤等交互控訴，不過係此破綻婚姻現象之繼續具體表現而已；又被上訴人於協議離婚後另與蔡恆炤結婚，雖經法院確認其婚姻關係不存在，然彼等已有夫妻之感情，亦為原審所認定。果爾，被上訴人似根本無意與上訴人繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，而此亦肇於兩造之協議離婚時存在之婚姻破綻，則關於難以維持兩造婚姻之重大事由，自不能置兩造協議離婚當時之情狀於不顧，乃原審就此事實未予調查審認，僅以上訴人於八十一年以後興起多件訴訟為由，謂關於難以維持兩造婚姻之重大事由，上訴人應負較重之責任，被上訴人得依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚，而為上訴人不利之論斷，是否允當，自非無斟酌之餘地。又關於兩造之女陳韻琪之權利及義務由上訴人行使及負擔暨陳韻琪與被上訴人會面交往之方式及期間之酌定部分，係以兩造離婚為前題，被上訴人得否請求准予上訴人離婚尚屬未定，有如前述，又原審復認為上訴人反訴請求准予被上訴人離婚為無理由，則此部分自難遽予准許，乃原審竟予准許，亦有可議。其次，被上訴人與蔡恆炤通姦，因上訴人告訴而遭刑事法院判決確定，並為原審所確定之事實，依一般社會經驗法則，為免瓜田李下之嫌，莫不避免同住一處。查上訴人一再主張，被上訴人與蔡恆炤於上開通姦罪刑事判決確定後至伊於八十四年七月提起反訴，該二人之通姦行為一直持續，此由蔡恆炤仍在被上訴人處簽名收受信件，且經檢察官查明蔡恆炤於被上訴人住址親自簽名及蓋章收受文件，有自訴狀、辯護意旨書狀、送達證書可稽，況被上訴人還為蔡恆炤存有二百萬元之定期存款云云（見原審家上更㈡字卷一三頁、二五頁、二六頁、二九頁至三二頁），此與判斷上訴人提起反訴請求離婚是否已逾六個月之除斥期間，非無關聯，而上訴人反訴請求離婚，依首揭說明，法院仍應予以審判，並非無保護必要。原審未依生活驗則詳予調查審認，或以被上訴人請求離婚既經准許，上訴人反訴請求離婚即欠缺保護必要，或以蔡恆炤於被上訴人住址收受法院送達文書，尚不得為被上訴人、蔡恆炤同居通姦之有利證明，亦未就上訴人所謂之「為蔡恆炤存有二百萬元之定期存款」於判決理由項下說明取捨之意見，即遽予駁回上訴人訴請離婚及給付非財產上之損害部分之反訴，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭