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最高法院九十年度台上字第二九號

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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二九號 上　訴　人　甲○○○ 訴訟代理人　吳 展 旭律師 上　訴　人　鑫泉工程有限公司 兼 右一 人 法定代理人　乙 ○ ○ 右二人共同 訴訟代理人　黃 永 琛律師 被 上訴 人　丙 ○ ○ 丁○○○ 右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年五月九日台灣高等法院 第二審更審判決（八十六年度重上更㈡字第二七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人鑫泉工程有限公司、乙○○連帶負擔三分之二、餘由上訴人 甲○○○負擔。 理 由 本件上訴人甲○○○主張：伊與訴外人吳惠閔、鄭惠信共有坐落台北市○○區○○段 一小段一六、一七號土地上之地上七層、地下二層建物，即門牌號碼台北市○○○路 ○段二三二巷十二之一號房屋（下稱系爭建物），伊於結構體完成後，將內部裝飾及 隔間工程（下稱系爭工程），於民國七十六年七月九日與對造上訴人鑫泉工程有限公 司（下稱鑫泉公司）訂立承攬契約，並由對造上訴人乙○○為連帶保證人，約定系爭 工程應於七十七年一月十一日完成，總工程款為新台幣（下同）一千三百三十萬元， 完工後由鑫泉公司取得第四、五層房屋所有權，以抵付承攬報酬。詎鑫泉公司屆期僅 完成少部份工程，迭經催告，均未完工，遲延總日數達三百五十四天，並連續停工天 數達二十日以上，伊乃解除承攬契約並沒收所施作之工作物，鑫泉公司、乙○○應返 還系爭建物第四、五層房屋，並給付伊違約金及相當於租金之不當得利、損害金。又 鑫泉公司將五樓之一房屋交予被上訴人丙○○、丁○○○（下稱丙○○等二人）占有 ，亦應遷讓返還該房屋，並給付相當於租金之損害或不當得利等情。求為命：㈠鑫泉 公司將系爭建物四樓、四樓之一、五樓、五樓之一，丙○○、丁○○○將系爭建物五 樓之一遷讓交還伊。就五樓之一房屋，其中一人交還，其餘之人免交還之義務。㈡鑫 泉公司、乙○○自七十八年一月二日起至交還系爭建物五樓之一之日止，按月連帶給 付伊三萬四千三百零五元；丙○○等二人自七十八年一月二日起至交還系爭建物五樓 之一之日止，按月連帶給付伊三萬四千三百零五元。如其中一人已履行給付，他人免 給付之義務。㈢鑫泉公司、乙○○就系爭建物四樓、四樓之一部分，自七十八年一月 二日起至遷讓之日止，按月連帶給付伊五萬六千二百五十元。㈣鑫泉公司、乙○○就 系爭建物五樓部分，自七十八年一月二日起至遷讓日止，按月連帶給付伊四萬二千五 百元。㈤鑫泉公司、乙○○連帶給付伊違約金一千四百十二萬四千六百元及自七十八 年一月二日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。 上訴人鑫泉公司、乙○○則以：系爭工程無法於約定期限內完工係因甲○○○訂約後 一再變更設計及使用之建材所致，非可歸責於伊。且系爭工程之工期，為工作天。五 樓之一房屋現為丙○○占有，不得請求伊遷讓房屋；甲○○○請求之違約金過高，應 酌減。且伊與甲○○○於系爭工程約定工作天完工前之七十七年十一月十日達成和解 ，甲○○○同意將系爭第四、五層房屋四戶折價給伊，自不得再就和解前之事實，主 張解除契約等語，資為抗辯。並依民事訴訟法第三百九十五條之規定，請求交還系爭 四樓、四樓之一、五樓建物，並按年加付損害金八十八萬一千四百五十四元之判決。 被上訴人丙○○等二人則以：伊買受系爭建物五樓之一，甲○○○應負授權人責任， 伊自屬有權占有等語。資為抗辯。 原審以：鑫泉公司提出契約附件之估價單第十三項記載「以上工作天為六個月即簽約 日起七天後開始計算至申請執照日。」，係工作期間起點及終點之約定，其所記載之 工作天既以六個月之自然日曆算法作為輔助說明，自難謂係扣除下雨日後實際可施作 之工作天；且承攬契約書第十條記載：「第七日算起一百八十天（六個月）完成工程 進度表（詳附表），除了不可抗力之原因及原結構體發生變化外，乙方未能按照預定 工程進度表履行，連續停工達二十天視為違約」等語，顯見兩造約定除不可抗力可扣 除外，其餘單純下雨不在扣除之列甚明。況系爭承攬契約書所附工程進度表所列，僅 外牆貼二丁掛工程受下雨之影響，其餘工程均屬室內裝飾、隔間等工作，無論晴雨天 ，皆可施工。而該外牆二丁掛工程預計工作日數為七十日，依鑫泉公司提出之竹子湖 地區兩量表，顯示七十六年七月十六日（開工日）起至同年十二月三十一日止，計八 十三日為晴天，已足敷外牆施工。又系爭建物內部隔局，固有變更，惟依鑫泉公司之 工程日報表觀之，鑫泉公司至七十六年十二月下旬始進行隔間工程，而鑫泉公司所承 做之隔間工程係指工程預定進度表所示之「放樣及立門框」「砌１／２Ｂ磚」二項， 依前揭工程預定進度所示，原應於兩造簽訂契約書第七日即起算五十五日內完成，以 日曆天推算，至七十六年九月十日應已完工，詎鑫泉公司至七十六年十二月下旬始施 工進行隔間，自難謂無遲延。相關之油漆、貼磁磚、水電工程亦必受耽誤。單以鑫泉 公司自七十六年十一月二十五日起開始為隔間準備而搬運隔間材料起算，推算施作期 間五十五天，亦須至七十七年一月十九日始得將隔間完成，遑論尚有以隔間完成為前 提之其他工程，足見鑫泉公司顯無法於契約預定完工日即七十七年一月十一日完工， 是鑫泉公司無法於預定工期內完工甚明。且遍查前揭工程日報表，自七十六年十一月 、十二月起至七十七年一、二月間止，並未曾有因隔間設計變更而停工之記載，其間 凡有停工，均記載係「雨天，停工」，足見停工係因鑫泉公司主觀上認為雨天即可停 工所致，非因甲○○○告知停工所致。況甲○○○已否認曾告知鑫泉公司停工不做隔 間，鑫泉公司亦未就其抗辯七十六年十一、十二月間隔間設計變更，甲○○○以口頭 通知叫伊停工之事實，舉證以實其說。再依乙○○提出大漢事業有限公司（下稱大漢 公司）與甲○○○之設計委託合約書所載，微論甲○○○所陳該設計項目，係預計鑫 泉公司完工後始施工與隔間無關；單以該設計契約簽立於七十六年十二月二十八日， 推算大漢公司依契約完成設計圖之時間，草約應在簽約後十日內，全部設計圖則預計 於簽約日後二十五日完成，鑫泉公司得依大漢公司設計後之圖說施工，至遲已於七十 七年一月之後，據此推算鑫泉公司得知甲○○○擬變更隔間設計之時間，應係在七十 六年十二月間，斯時鑫泉公司除於七十六年十二月間完成七層隔間外，別無施作，並 不能如期完工，是以隔間變更，與鑫泉公司施工遲延無關，鑫泉公司所辯：因變更隔 間設計致遲延完工，不足採信。次依台北市建築師公會八十一年三月二十八日第○三 六六號鑑定報告固稱：除隔間打除外尚有十六項有變更建材之情狀。但該鑑定報告第 十六項「電梯門廳牆」、「地板改貼大理石，屋頂改貼ＰＵ防水」第十七項「浴廁平 頂麗光板，浴室平頂改南亞塑膠平頂，廚房平頂改流明平頂」第十八項「門廳平頂礦 纖板改周邊滾線油漆」等三項工程，甲○○○主張係伊解約後收回自行僱工完成，無 變更問題，有七十七年十一月十日會勘所拍攝現場照足憑，經核對前揭鑑定報告之現 場照片及鑫泉公司提出之同意書，亦承認尚有未完成之工程同意交由地主自行施工等 情，應屬可信；鑑定報告第十九頁「塑膠踢腳板改木製踢腳板」，經核與兩造於七十 六年六月十六日所簽合約附件二估價單第三項所載「客餐廳臥室柳安或塑膠踢腳板」 旨趣並無不合，既賦予承攬人選擇之權利，自難謂工程有所變更。鑑定報告第六項「 室內客廳地磚變更尺寸、浴廁廚房地壁磚及佣人房地磚，浴廁之地壁磚分別改為冠軍 、天仁兩種品牌、浴廁牆磁磚變更尺寸」一項，其磁磚品牌雖與鑫泉公司所提出估價 單上載「協裕」或同級品「福豐」等有異，據甲○○○所提出之前揭估價單早於同年 六月十六日改為冠軍牌或國產任選，有乙○○蓋章簽認修改之估價單附卷可考，並經 證人鄭惠升證稱：冠軍品沒生產該規格，估價單之規格是六月時就改了等語相符，難 謂嗣後變更建材。況兩造均認合建契約附表即工程預定進度表係相當於「內牆、地貼 磁磚」之進度項目，其預定施工期間為定約後第八十天至第一百三十天之五十天內完 成，推算其施工期限，應為七十六年十月四日至七十六年十一月二十二日。證人莊永 樂既知當時旺季缺貨，且其與乙○○生意往來甚久，自不可拖延訂貨，莊永樂係於前 揭預定施工期限屆滿，始於七十七年元月間向天仁等三家磁磚製造商訂貨，即難認係 甲○○○變更建材延誤。另浴缸、面盆、馬桶、龍頭等設備係屬兩造合約附表預定進 度表最後一項水電工程之範圍，其施工期限原為七十六年七月十六日起至七十七年一 月十一日止，依鑫泉公司與振吉電化廠股份有限公司訂購電光牌及其他外國進口浴缸 契約係於七十六年十二月三日簽訂，契約期限自同日起至七十七年十二月三十一日止 ，但交貨日期則依雙方所議定之日期交貨。甲○○○於原定完工日期前一個月即已訂 貨，以其所訂購義大利法瑯浴缸十三個，馬桶六個，面盆六個、單槍式混合龍頭五個 ，亞歷山大馬桶十九套，面盆十套，另豪華浴缸（即 OCEAN）十三個之數量相當有限 ，若無其他工程拖延，欲於訂約後一個月內完工，依常情判斷並非不可能，自難以此 即認定工程延誤係甲○○○所造成。又鑑定報告中第十一項汽車昇降機改油壓鍊條式 及第十二項汽車轉盤等二項變更工程，該汽車轉盤及汽車昇降機之工程均為合約附表 工程預定進度表所屬電梯昇降機按裝工程，預定進度為開工後第九十天至第一百五十 天之二個月期間完工為兩造所無異議，換算約相當於七十六年十月十六日至同年十二 月十六日間，鑫泉公司早於同年十一月六日即與訴外人明陽機電股份有限公司簽約， 且由鄭惠升簽認，甚至汽車轉盤之施工圖說早於七十六年十月三十一日即已製圖，足 見鑫泉公司早於同年十月間即與明陽公司有所接觸，並無不能於原訂二個月內完工之 理由，另鑫泉公司與明陽公司所簽合約之完工日期，均約定配合現場，均不能證明係 因甲○○○同意變更建材，而致延誤。另據證人龔永晉證稱：「當天甲○○○有帶一 些人是台塑公司懂得建築的人一起到現場會勘，看完後除寫同意書外，甲○○○並要 求我們寫一些施工報表資料，要我們送給他們評估，他們要核算工程造價，我是依甲 ○○○指示送資料到台塑，他們（甲○○○、台塑公司人員）並沒有給我回應，資料 亦未退還」，足見當時甲○○○並未決定。鄭惠升並證稱：鄭秀琴不同意那同意書的 內容等語，龔永晉、鄭惠升均稱：會勘現場是為要做結算，但雙方並沒有結算完成等 情，會算既無結果，評估亦未獲回應，即難以甲○○○參與會算前之會勘現場，即推 認甲○○○默認同意書而成立和解，證人龔永晉證稱：「協調會我有參加，……地主 方面不同意」，證人王綿文證稱：「甲○○○是要找別人就未完成工程施工，至於協 調範圍多大，事前並不知情，事後有無同意並不了解。」、「上司並沒有提到和解之 事，也沒有試圖去談和解，祇是針對營建處之專業人員來做評估，甲○○○是否授權 我們上司，並不了解，就算有授權，也是工程方面，不干預財務問題。」，證人鄭惠 升亦證稱：「並未授權台塑人員談，是丙○○找台塑人員向我們施壓」等語，均不能 證明甲○○○事前就同意書已為承認或事後就協調會記錄有所同意，難謂雙方已成立 和解。職是，依鑫泉公司所提出之工程日誌表記載，鑫泉公司自七十七年三月十五日 起至七十七年四月八日止，扣除三月二十九日、四月五日之國定假日外，已連續停工 達二十三日，自屬違約；且鑫泉公司遲誤完工期限，經甲○○○限期催告履行，未依 限完成，則甲○○○主張解除契約，請求返還第四、五層建物，除系爭五樓之一房屋 已由鑫泉公司本於買賣關係，交付予丙○○占有，鑫泉公司未占有該房屋，甲○○○ 請求鑫泉公司交還，因鑫泉公司已給付不能，難認有理由外，其餘四樓、四樓之一、 五樓部分，自屬正當，應予准許。其次，承攬契約書第十一條約定：「工程施工期間 ，如逢物價之漲落，雙方均不可要求加減價或改變條件，本工程如超過六個月，每超 過一日罰總工程款千分之三，但如本工程完工提出申請，而甲方有糾紛時每超過一日 罰新台幣二千元。」，茲鑫泉公司已因有繼續二十天以上停工及總體工程遲延，致已 完成之工作由定作人沒收，並將所分配抵付工程款之第四、五層返還定作人，則其另 約定遲延超過六個月，每超過一日罰總工程款千分之三，給付違約金，實屬過高。鑫 泉公司等請求酌減違約金應屬可採。查系爭房屋四樓總價四百七十七萬二千八百九十 七元，五樓總價為五百零八萬五千三百五十六元，有台北市政府工務局建築改良物現 值估價表可稽，本建物七層，每層面積大致相符，則其每層樓平均約值四百九十二萬 九千一百二十七元；甲○○○並非系爭房屋基地之所有權人，本件法定租金之計算自 無庸加算法定地價以為計算基礎。鑫泉公司如依約完工，甲○○○將其保留之一、二 、三、六、七樓出租，經審酌系爭房屋位處台北市○○○路○段第二三二巷內，毗鄰 於陽明山山麓住宅區，附近有公車站、派出所、消防隊、銀行，工商繁榮交通便捷， 有位置略圖及照片在卷可考，當時房地每坪賣價十萬元至十四萬元不等，亦經證人李 慎及賴文燦證稱屬實暨丁○○○曾經將系爭房地五樓房屋部分房間以每月租金一萬五 千元租與第一審共同被告俞國鑫，據其陳述合理租金應為四萬元等情，認系爭房屋之 法定租金應以房屋總價每年年息百分之七為適當。又台灣塑膠股份有限公司營建人員 與乙○○、丙○○於七十八年二月十四日協調紀錄、會議結論認為所有變更工程、追 加工程，及本件工程未完成部分總計約五百萬元，既有營建專業人員參與，自較可採 。系爭工程總價為一千三百三十萬元，以此推算鑫泉公司已施作部分，約可達七、八 百萬元之譜，堪認鑫泉公司施作部分已達預定工程之半數。依最高法院四十九年台上 字第八○七號判例，應按比例減少違約金之數額。斟酌上情，認違約金之計算以按前 揭法定租金七分之三計算為允當，依此計算違約金之金額為七十一萬七千零八十七元 為適當（計算式：0000000元×7%×3/7×5×354/365＝717087元以下四捨五入），逾 此請求不能准許。乙○○係連帶保證人，自應負連帶給付之責任。又丙○○於七十七 年二月二日經由朱怡靜向乙○○購買系爭五樓之一房屋，有不動產買賣契約書可稽。 甲○○○並出具同意書交予乙○○，該同意書記載：「本人所有座落於台北市○○段 ○○段十六、十七地號上新建七層建物一棟，於民國七十六年七月九日與承建商鑫泉 工程有限公司乙○○先生在呂金貴律師事務所簽有合建契約在案，今同意履行該約第 四條之規定將五ＦＣ２一戶變更起造人為○○○，並按第五條之規定於領得使用執照 ，接通水電瓦斯後，土地按約定應取得之持分移轉登記於○○○名下」，嗣由乙○○ 填入丙○○之姓名及七十七年二月二日之日期，有同意書附卷足按，甲○○○對該空 白同意書之真正並不爭執。空白同意書已授權鑫泉公司填載，且甲○○○自訴丙○○ 、乙○○偽造前揭同意書，亦經判決無罪確定，是乙○○與丙○○間之買賣契約，實 經有權處分該房屋之甲○○○之同意，丙○○依買賣關係占有系爭房屋，即難認係無 權占有。至丁○○○係丙○○之配偶，得丙○○同意而占用系爭房屋，亦非無權占有 ，是丙○○等二人占有系爭五樓之一房屋，非無權占有，亦無侵權行為可言，甲○○ ○本於所有權之權能及侵權行為、不當得利之法律關係請求丙○○等二人交還系爭房 屋，及按月與鑫泉公司、乙○○連帶給付三萬四千三百零五元，均不能准許。系爭房 屋五樓之一部分既因鑫泉公司早於七十七年二月二日將之出售予丙○○並交付由丙○ ○合法使用，鑫泉公司並非占有人，甲○○○主張依侵權行為及不當得利之法律關係 請求鑫泉公司、乙○○與丙○○等二人連帶每月給付四萬二千五百元均屬無據。系爭 房屋五樓、四樓、四樓之一等部分，合建契約既經解除且經沒收，鑫泉公司自有返還 義務，乙○○為鑫泉公司負責人，經甲○○○以存證信函函催回復原狀交還房屋，仍 置之不理，自難謂無故意或過失，鑫泉公司、乙○○於七十八年一月二日後遲未交還 上開房屋，令定作人兼所有權人甲○○○受損害，甲○○○依侵權行為法則及公司法 第二十三條規定，請求乙○○、鑫泉公司就系爭房屋五樓部分連帶給付相當租金之損 害及本於不當得利法律關係，請求鑫泉公司就四樓、四樓之一部分給付相當於租金之 不當得利，即無不合。系爭房屋四樓、四樓之一建築面積合計三三一點五三平方公尺 ，五樓房屋建築面積一六三點八一平方公尺，四樓及四樓之一總價四百七十七萬二千 八百九十七元，五樓房屋總價為二百五十九萬五千五百六十一元，有台北市工務局建 築物估價表可稽，依前述認以房屋總價年息百分之七為租金方為允當，準此，四樓及 四樓之一每月相當於租金之不當得利為二萬七千八百四十二元（計算式0000000元×7 ％÷12＝27842 元，元以下四捨五入），五樓房屋每月相當於租金之損害為一萬五千 一百四十一元（計算式：0000000元×7％÷12=15141元，元以下四捨五入），從而甲 ○○○請求鑫泉公司、乙○○連帶給付自七十八年一月二日起至遷讓房屋日止（八十 年八月二日已因假執行而執行點交）五樓房屋部分每月相當租金之損害一萬五千一百 四十一元，及請求鑫泉公司給付四層房屋部分每月相當於租金之不當得利二萬七千八 百四十二元，均無不合，逾此請求均不能准許。末按鑫泉公司就系爭第四層、第五樓 房屋既負有回復原狀交還房屋於甲○○○之義務，鑫泉公司請求返還因假執行所為給 付及損害賠償部分，不能准許云云，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦 方法之取捨意見，因而就第一審所命㈠鑫泉公司交還系爭四樓、四樓之一、五樓房屋 ；㈡鑫泉公司，乙○○連帶給付違約金七十一萬七千零八十七元暨自七十八年一月二 日起加付遲延利息；㈢鑫泉公司、乙○○連帶給付自七十八年一月二日起至房屋遷讓 日止，按月給付損害金一萬五千一百四十一元（五樓）㈣鑫泉公司按月給付不當得利 二萬七千八百四十二元（第四層）暨第一審所為駁回甲○○○請求鑫泉公司、乙○○ 、丙○○、丁○○○交還系爭五樓之一房屋之訴部分，予以維持，駁回甲○○○之上 訴；其餘部分，則分別判決駁回甲○○○第一審之訴暨鑫泉公司、乙○○之上訴及因 假執行請求返還房屋及給付損害金之訴，經核於法洵無違誤。 按法律之適用，為法院之職權，原審以丙○○所提出甲○○○立具之同意書證明甲○ ○○授權鑫泉公司、乙○○處分系爭五樓之一號房屋，因認甲○○○授權鑫泉公司出 賣該系爭房屋予丙○○，丙○○係本於買賣關係而占有該系爭房屋，具有正當權源， 無不當得利或侵權行為可言，與辯論主義無違，於法並無不合。又丁○○○僅係該系 爭房屋之占有輔助人，原審因認甲○○○不得一併請求丁○○○遷讓該系爭房屋及返 還不當得利，並不違背法令。再原審係以鑫泉公司於工程進行中，有繼續二十天以上 停工，及總體工程遲延，致已完成之工作由定作人沒收，並應將所分配抵付工程款之 第四、五層返還定作人，就約定按遲延之日數罰總工程款千分之三違約金部分，係屬 過高，酌減按七分之三計付違約金，屬事實審法院職權之裁量範圍，於法並無違背。 甲○○○、鑫泉公司、乙○○上訴論旨，各就原審取捨證據、認定事實、解釋契約及 適用法律之職權行使，指摘原判決其敗訴部分為不當，聲明廢棄，均不能認為有理由 。 據上論結，甲○○○、鑫泉工程有限公司、乙○○之上訴均無理由。依民事訴訟法第 四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決 如主文。 中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 吳 正 一法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 高 孟 焄法官 曾 煌 圳右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日