最高法院九十年度台上字第五六四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五六四號

上訴人

未 ○ ○

上訴人

壬 ○ ○

上訴人

巳 ○ ○

上訴人

卯 ○ ○

上訴人

甲 ○ ○

上訴人

午○○○

上訴人

乙 ○ ○

上訴人

己 ○ ○

上訴人

丙 ○ ○

上訴人

辛 ○ ○

上訴人

辰 ○ ○

上訴人

丑 ○ ○

上訴人

戊 ○ ○

上訴人

丁 ○ ○

上訴人

申 ○ ○

上訴人

子 ○ ○

共同訴訟代理人

張福安律師

共同訴訟代理人

羅子武律師

上訴人

寅 ○ ○

訴訟代理人

張福安律師

被上訴人

金實建設股份有限公司

法定代理人

郭 枝 茂

被上訴人

癸 ○ ○

被上訴人

庚 ○ ○

共同訴訟代理人

林慶苗律師

右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年二月四日台灣高等法院

第二審判決（八十六年度重上字第二六八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：上訴人於民國八十二年四、五月間，與被上訴人金實建設股份有限公司（以下簡稱金實公司）及被上訴人癸○○、庚○○就坐落於桃園縣平鎮市○○段一六一之三二地號內（保留地除外）之「金雞別墅」（以下簡稱本社區）編號Ａ棟五、七、八號，Ｂ棟一、三、四、五、六、七、十一、十二、十三、十四、十五；Ｃ棟

五、七、九、十、十一及十二號房屋及基地，分別簽訂房屋及土地預定買賣契約。上訴人於簽約後即本於誠信依約履行繳款義務。嗣被上訴人通知上訴人等準備辦理貸款及交屋時，上訴人始發現被上訴人所建好之房屋與當初銷售時所提出之廣告圖示不符，且有多項瑕疵，被上訴人以該等瑕疵物出售，顯然有詐騙上訴人之意。爰依民法第九十二條，撤銷其買賣契約之意思表示，同時再依民法第三百五十九條規定，解除系爭房屋及土地之買賣契約等情，爰依民法第一百七十九條暨第二百五十九條規定，先位聲明求為命被上訴人返還上訴人已繳如第一審判決附表所載金額及自被上訴人受領該價金時起算之利息之判決，又系爭房地因瑕疵嚴重，已無法再供居住使用，上訴人縱使違約亦不願再買。倘依契約約定，上訴人應給付違約金時，系爭契約所載之違約金數額亦屬過高。因請求將違約金酌減至所繳價款之利息為度，備位聲明：求為命被上訴人返還扣除違約金後之價金餘額之判決。

被上訴人則以：兩造訂約當時，被上訴人並未使用詐術，上訴人無所謂意思表示受詐欺可言。再系爭房屋及基地之興建均符合建築法令之規定，且已取得使用執照，並無違法情事。至於上訴人所稱之各項瑕疵，或根本不存在，或其內容正與契約之約定相符，或屬可補正之事項，要無影響於房屋之正常使用，上訴人主張解除契約而請求返還價金，並無依據。被上訴人迄未以上訴人拒付價金而解除契約，兩造間仍有契約關係存在，上訴人備位聲明所稱酌減違約金，自屬無據等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張伊等與被上訴人間就系爭「金雞別墅」之房屋及基地，分別訂定買賣契約，上訴人並分別給付被上訴人如第一審判決附表二之（一）至附表二之（二十）所示之各筆價金分期款，業據其提出房屋及土地之買賣契約書十九紙、統一發票、合作金庫存款憑條及房屋與土地買賣價款分期付款表等為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證責任（最高法院四十四年台上字第七五號判例意旨參照）。本件上訴人雖以系爭買賣標的物有瑕疵，係受被上訴人詐騙，而主張撤銷其買賣之意思表示云云。惟查本件為預售屋之買賣，兩造於訂定系爭買賣契約當時，「金雞別墅」根本尚未存在，並無物之瑕疵可言。因此，上訴人既主張受詐欺而為買受之意思表示，則自應就締約當時，被上訴人心中早已預想將來必然興建有上訴人今日所指之瑕疵之建築物，而故意以建築無瑕疵物云云欺瞞上訴人，致上訴人誤信而為締約等事實，盡舉證責任。然上訴人迄未能就被上訴人如何預想建築有瑕疵之物而故意以無瑕疵之物欺瞞等，舉證以實其說，則上訴人以受詐欺為由撤銷其意思表示，自無依據，不生撤銷之效力。次查建築房屋應遵守建築法及建築技術規則之規定，俾確保建築物之安全，避免造成人身健康生命之危害。建築物使用混凝土時，其混凝土之強度自應符合法令規定之抗壓強度。依建築技術規則第三五二條鑽心體試驗之規定，檢測混凝土之壓力強度時，三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度百分之八十五，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之七十五，可以認為合格。系爭「金雞別墅」房屋雖經台灣省建築師公會桃園縣指派建築師曾隆慶、林鴻志鑑定，並經兩造同意採取Ｃ棟九、Ｂ棟五、六及Ａ棟八號房屋室內之混凝土三件試體測試結果，其抗壓強度分別為每平方公分二二○‧七○公斤、一三五‧六六公斤及一六六‧三六公斤。而依建築技術規則規定，系爭房屋之混凝土壓力強度不得小於每平方公分二一○公斤。再參照前揭同規則第三五二條規定標準計算，三件試體壓力強度之平均值不得小於每平方公分一七八‧五公斤，且無單一試體之試驗壓力強度小於每平方公分一五七‧五公斤。前述系爭房屋三件試體之平均壓力強度為每平方公分一六四‧二四公斤，顯然小於每平方公分一七八‧五公斤之最低標準；而三件試體中，亦有一件即每平方公分一三五‧六六公斤未達規定最低標準。

且依建築技術規則規定，系爭「金雞別墅」房屋所使用之混凝土顯然難以認為合格，此有建築師曾隆慶、林鴻志於八十五年十一月二十三日文號八五○五五號鑑定報告書附卷可證。惟依經濟部中央標準局制頒ＣＮＳ（國家標準）1238.4.1規定試驗抗壓強度之圓柱試體，其直徑至少為其最大粗料尺度之三倍，絕對不得小於其二倍，此觀卷附中國國家標準ＣＮＳ混凝土鑽心試體及切鉅試體抗壓及抗彎強度試驗法４‧試體：４‧１之規定自明。被上訴人金實公司施工所採用粗骨材最大粒徑為二五MM，此有設計報告附卷足憑，則依上開ＣＮＳ規定其所採圓柱試體之直徑至少應為七‧五公分。

詎該鑑定人所採試體之直徑卻僅有五‧五四公分，顯然不含上開ＣＮＳ規定至少為最大粗料尺度三倍之規定，其所採試體規格不合法定標準，其鑑定之結果自難期為真實。再查鑑定人應依ＣＮＳ1238.5之規定鑽取試體，依ＣＮＳ1238.6之規定量測試體是否符合標準﹖是否有缺陷﹖試體上、下部是否平整﹖確定無誤後在試體上簽字密封送驗。試驗單位應依ＣＮＳ1238.7之規定將鑽心試體於試驗前置於十五至二十七度Ｃ及相對濕度在 60%以下，經七日後在乾燥狀況進行試驗。本件該鑑定人實施鑑定之取樣送驗過程並未遵守前述ＣＮＳ標準程序，又試體之試驗單位中原大學材料試驗室所制作之抗壓試驗報告記載鑽心日期為八十五年十月二十四日，而其試驗日期卻為同年十一月十四日，前後間隔時間達二十一天之久，並未遵守前述ＣＮＳ標準所定之七日期間，其鑑定程序顯有重大瑕疵，尚不足以採為法院判決之依據，經原審囑託台北市土木技師公會重新鑑定，經該公會指派土木技師葛文斌、張志豪、陳秀傑三人，會同兩造當事人及訴訟代理人於八十六年十二月三日對系爭建物進行鑽心取樣，其採取七組，每組三個，合計二十一個混凝土試體，試體由兩造訴訟代理人及技師全程會同採樣後簽名後封存共同送至實驗室培養。嗣於同年月十一日由葛技師會同兩造訴訟代理人對二十一個試體作抗壓強度試驗結果，七組試體之每組平均強度均超過法定壓力強度百分之八十五，且無單一試體之抗壓強度小於規定強度百分之七十五，甚或七組試體平均強度比、單個試體之強度比尚且遠高於法定標準（見原審外放卷附台北市土木技師公會鑑定報告書第十至十四頁）。因而認定系爭建物之混凝土強度符合標準。至於建物結構部分，該鑑定報告則認為本標的物之混凝土抗壓強度已符合建築技術規則構造編第四百零八條（耐震設計）之規定……，且本地區依上述規則構造編第四十三條規定為弱震區，再由測量數據顯示本案各標的物之垂直度均在安全範圍內（值均未大於1/200），水準測量之角變量，均在容許值（1/250）以下；再對標的物現況所顯示，其裂縫多屬非結構性之表面粉刷乾縮裂縫，或可加以改善之滲水現象，就整體結構性研判：本案標的物之結構尚無安全顧慮等語（見原審外放卷附台北市土木技師公會鑑定報告書第十至十四頁）。是前述台北市土木技師公會鑑定與第一審囑託之台灣省建築師公會桃園縣辦事處之鑑定兩相比較，自以第二次鑑定為可採。上訴人雖謂台北市土木技師公會鑑定機關保存試體之儲存箱並無恆溫保濕裝置云云。惟查台北市土木技師公會鑑定報告第七－二八頁編號四十三號（原判決誤載為四十五號）照片顯示系爭試體放置在恆溫保濕箱內，況試體放置在恆溫保濕箱中，控制在溫度十五度至二十七度Ｃ（攝氏）及相對濕度在百分之六十以下，經七日培養後再進行測試，此項恆溫保濕培養有利於試體之抗壓強度。因此縱使該次鑑定試體有未在恆溫保濕箱內儲放，其結果反不利於被上訴人，上訴人以此為由質疑鑑定程序並無實益，應無足採。至於系爭建物之地下室，被上訴人原規劃作為停車場使用，但被上訴人申請建照時，為使客戶可登記為獨立產權，降低公設比，並可兼作儲藏室使用，故設計為儲藏室，有使用執照、建造執照附表可稽，使該地下室兼具停車位及儲藏室雙重功能，所設消防管線及鐵捲門有助於停車安全，況被上訴人於第一審判決後已聲請將系爭儲藏室變更為停車場，惟因上訴人所買受之系爭房屋，所有權已移轉登記為上訴人名義，因未經上訴人具名同意申請，以致尚未辦理變更，只要上訴人出具同意書配合提出申請即可變更，故桃園縣政府工務局函覆「經審核結果建築物權利證明書不全，請補正辦妥後，再提出申請，其餘經核尚符」，有桃園縣政府工務局八六‧七‧二八桃縣工建字第一一一一七號簡便行文表影本在卷足稽。故縱認地下室用途登記為儲藏室係屬瑕疵，亦屬隨時可以補正，並不影響其物所具有之價值及通常效用。而地下室及系爭建物依前述鑑定報告書所載，並無上訴人所主張有漏水、積水及冒水之瑕疵之情形，上訴人憑此主張解除契約或請求減少價金，自無可採。又「金雞別墅」房屋，原本即分為Ａ、Ｂ、Ｃ三區不同產品，其中以Ａ、Ｂ兩區房屋每戶面積較大，Ｃ區每戶面積較小約三、四十坪，訂約時上訴人已瞭解其所購房屋面積大小，而被上訴人所興建之房屋並無面積短少或室內面積不足之問題，此為上訴人所不爭執，上訴人主張一樓廁所過小，門無法開啟云云，惟由其所提出之照片以觀，一樓廁所門開啟時會碰到蓮蓬頭之水龍頭設施，然依系爭房地廣告圖、施工圖甚至合約均未附有該設施，當時被上訴人應上訴人要求附加，上訴人主張此點瑕疵，祗需被上訴人公司拆除該設施，一樓廁所門即可完全開啟，於交屋時即可立即完成改善。至於其主臥室室內經測長為三八四公分、寬二○五公分，放置床應屬綽綽有餘，且約三、四十坪之三層半（含屋突及地下室）之透天房屋，每層每間之房屋面積有限，訂約之際上訴人即已明瞭，上訴人主張床放置後，會影響門向內之開啟，被上訴人公司可於交屋時，配合將門改為外拉式或左右拉門，以作最有效之空間利用即足，是上訴人前開主張亦難據為解約之事由。上訴人復主張依建築藍圖設計Ｃ12、Ｃ13之地下層為防火逃生門，不得做鐵捲門，應加做防火門云云。惟查被上訴人公司就Ｃ12、Ｃ13地下室建築設計圖並無防火門之設，而係規劃為停車位，此觀諸桃園縣政府工務局八十五年八月二十二日桃縣工建戊字第九九○二號覆函說明四：「查本案Ｃ12、Ｃ13地下層原核准圖說……，係設有貳位停車空間」等語自明，並非上訴人所稱之逃生門，此項主張自無可採。綜上所述，上訴人主張之瑕疵難非全不存在，惟於系爭建物應有之價值及通常效用並無影響。按民法第三百五十九條但書所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除對出賣人所生之損害，有失平衡之情形而言，因系爭房屋之瑕疵並非重大，大部分均屬能修繕或補正者，至於儲藏室變更為停車空間則建物所有權人隨時提出申請即可獲准，故對上訴人所造成之損害極為輕微。反觀被上訴人被解除契約，須負擔房屋土地銷售仲介佣金、土地及營建成本之利息、房地二次過戶所發生之稅費、管理費用及重新出售之仲介佣金、不動產跌價之價差損失，上訴人所受之損害與被上訴人所受之損害，顯有失平衡之情形，應認符合民法第三百五十九條但書規定所稱買受人解除契約顯失公平而不得解約。從而上訴人謂該瑕疵顯有足以減少買賣標的物之價值及效用之重大瑕疵，因而主張解除契約云云，應無可採。兩造間之買賣契約關係仍屬有效存在，被上訴人又未曾主張解除契約沒收上訴人已給付之價金，則上訴人備位聲明片面主張其不可能購買系爭房屋，被上訴人得依約沒收其價金作為違約金殊屬過高，請法院依職權核准，違約金以所繳價款之利息方屬相當，請求將所交價款返還上訴人云云，於法洵屬無據，其備位之訴，亦為無理由等詞，為其判斷之基礎。

惟按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示者而言。查兩造於八十二年四、五月間簽訂本件房地之買賣契約時，「金雞別墅」房屋尚未存在，為預售屋之買賣，而出售預售屋之賣方，究有無詐欺情事，應俟預售屋完成後，檢視是否有與預售房屋之當時，所為出賣之意思表示，產生故意不一致之情事予以判定。本件被上訴人出賣預售房屋時，係以廣告圖說招徠顧客，上訴人亦僅憑該廣告圖說以判斷該房屋之價值並決定是否買受，倘該廣告圖說誇大不實，而上訴人即買受人誤認廣告為真實，致陷於錯誤而為買受之意思表示，即不能謂非因受詐欺而買受。上訴人主張系爭房屋現況與政府核准施工之圖說不符，以自用儲藏室冒充停車位，跨大空間比例等諸多重大瑕疵，尤與廣告圖說不符，原審未向桃園縣政府調取系爭房屋建築執照申請書及所附全部圖說以憑判斷，竟謂上訴人迄未能就被上訴人如何預想建築有瑕疵之物而故意以無瑕疵之物欺瞞等舉證以實其說，上訴人以受詐欺為由而撤銷其意思表示，自無依據，而為上訴人不利之認定，尚嫌速斷。又本件建築物所使用之混凝土強度是否合於規定，原審認第一審所命建築師曾隆慶、林鴻志所採取試體送請中原大學材料試驗室所作抗壓試驗所為不合格之鑑定報告，其所採取試體直徑僅五點五四公分，鑽心採樣日期為八十五年十月二十四日，試驗日期為八十五年十一月十四日，相隔二十一日，未遵守中央標準局ＣＮＳ標準所定七日，其鑑定程序有重大瑕疵，不得採為判決基礎，而改採原審囑託台北市土木技師公會另為合格之鑑定，並作為判決之依據，認定本件建築物所使用混凝土強度合格。惟按經濟部中央標準局制頒ＣＮＳ1238.4.1規定試驗抗壓強度之圓柱試體，其直徑至少為其最大粗料尺度之三倍，絕對不得小於二倍，而所採試體須經七日後在乾燥狀況下進行試驗。

而系爭建物之粗骨材最大粒徑為二‧五公分，因此所採試體只要介於七‧五公分至五公分，即屬合於ＣＮＳ測試規定，本件建築師鑑定試體直徑為五‧五四公分，並於採取試體後二十一日始為測試檢體。符合前述對於直徑大小及測試日期之規定。原審竟謂建築師之鑑定所採試體未以直徑為最大粗料尺度之三倍即七‧五公分，及於第七日進行試驗，違反ＣＮＳ之規定，認其鑑定結果不可採，亦有未合。又原審認定台北市土木技師公會之鑑定報告較為可採，並謂該公會鑑定之試體，係放置在恒溫保濕箱內，並以該公會鑑定報告第七－二八頁編號四三號為證（原判決誤載為四五號），惟自其圖片清楚可辨，該恒溫保濕箱僅係一般塑膠置物箱，未有電源設備，根本無法達到保濕恒溫之效果，而未在一定之溫度及濕度下所為之測試，其正確性如何﹖非無疑問。原判決認定土木技師之鑑定，其試驗所用試體於試驗前曾放置恒濕箱中保溫，保濕七日云云，顯與卷內訴訟資料不符。而原判決又謂從土木技師鑑定試體未在恒溫保濕箱內儲放，其結果反不利被上訴人云云，然未說明其認定之依據，亦有判決不備理由之違法。因本件建築物所使用混凝土之抗壓強度是否符合規定，攸關建築物之安全，及上訴人之解除契約是否合法，原審竟未詳予斟酌審認，遽以台北市土木技師之鑑定報告為可採，進而以上開理由就先位之訴部分為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。又先位之訴部分暨應廢棄發回，備位之訴部分亦無可維持，應併廢棄發回。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第二庭