最高法院九十年度台上字第六八七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六八七號

上訴人

永豐餘造紙股份有限公司

法定代理人

何壽川

訴訟代理人

呂榮海律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月八日台灣高

等法院第二審判決（八十八年度勞上字第一九號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊自民國六十九年十二月起至八十六年十一月十日止，先後任職於上訴人公司之工程部工管組、海外室等部門。八十五年二月間，伊被派至越南工作，八十六年十一月再被調回台北之海外室，於八十六年十一月十日遭上訴人以「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」為由，終止兩造勞動契約，惟上訴人未給付伊預告工資新台幣（下同）十二萬二千六百八十八元，且於給付資遣費時，未將駐外津貼計入，僅發給資遣費一百零七萬四千四百七十九元，短付九十五萬一千七百九十一元等情，求為命上訴人給付伊九十四萬八千三百九十九元及其中八十三萬零二百十八元自八十六年十二月十一日起、十一萬八千一百八十一元自八十七年六月六日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開本息請求，經第一審及原審判決其敗訴，未據其聲明不服）。

上訴人則以：被上訴人派駐越南服務時，係受雇於SYLVAN公司，其領取駐外津貼為該公司所發放，非伊所給付之工資，於終止勞動契約後，自不得計入平均工資等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人主張伊自六十九年十二月起在上訴人公司任職，迄八十六年十一月十日上訴人終止契約止，年資共約十七年，上訴人終止契約未於三十日前預告，亦未給付預告期間工資。另被上訴人於八十五年二月間被派駐越南SYLVAN公司服務，每月除原領月薪外，並依原領月薪百分之百比例領取駐外津貼，而上訴人於給付之資遣費時未將駐外津貼計入等情，為上訴人所不爭，堪信為真實。查系爭駐外津貼雖由SYL-VAN 公司發放，然上訴人公司「派駐海外地區人員管理辦法」第四條明文規定「經核定之駐外人員於赴任前先由人事處將其調至『海外室』，並依規定辦理調職移交手續，赴任後其編制歸屬『海外室』，由總經理指定主管直接督導，並擔任駐外人員未來返台復職之前程規劃指導者，業務則由有關事業部直接督導」，同辦法第七條明定「駐外人員之每月固定薪津包含『原領月薪』及『駐外津貼』兩項……駐外津貼由派駐當地之關係企業發放或視關係企業及職務等因素，由公司核定將部分金額改為在台發放，駐外津貼發放原則如下：⒈派駐大陸地區者：依原領月薪之一○○％按月發放⒉派駐泰國地區者：依原領月薪之一○○％按月發放⒊派駐其他地區者：依實際情況訂定之……。」。而被上訴人依上訴人之命令派赴SYLVAN公司服務，復依上訴人指示返台工作，且依上開規定，被上訴人業務係由上訴人直接監督，駐外津貼數額亦由上訴人核定，並列為固定薪津之一部分，足見駐外津貼實係被上訴人依上訴人指示赴海外工作，上訴人給予之報酬，自不因上訴人與其關係企業，或與其他公司協議由上訴人以外之其他公司發給該項津貼，而變更該給付之性質。上訴人所辯被上訴人係SYLVAN公司所僱用，駐外津貼為該公司給付之薪資，非伊公司所給付，且其中之美元五百四十元係由SYLVAN公司發放，又中華紙漿公司亦投資SYLVAN公司百分之四十，其僅應負擔部分之駐外津貼云云，均無可採。況上訴人自承因各國之勞動條件、幣值、生活水準不同，故付與駐外人員該項津貼以為補償，益見駐外津貼係被上訴人於國外不同環境下提供勞務所應得之對價，屬工資之性質無疑。被上訴人已於越南工作一年半有餘，每月均領有是項津貼，核屬勞動基準法（下稱勞基法）第二條第三、四款所定之經常性之給與，此與勞基法施行細則第十條第九款所稱之差旅津貼，係勞工因不定時出差而領取者不同。次查勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費之給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，適用本法後之工作年資，其資遣費之給與標準，依勞基法第十七條規定計算，為勞基法第八十四條之二所明定。核被上訴人於終止勞動契約前三十工作天，即八十六年十月十一日至同年十一月十日，其十月份全月薪資為十二萬一千一百六十八元。十一月份之薪資雖為五萬三千八百八十八元，但其中二萬五千零十六元，係八十六年度不休假獎金，此為被上訴人所自認，該部分給付不具經常性，非屬工資，應予扣除，十一月份之工資為二萬八千八百七十二元，以此計算，其資遣前三十工作天之平均日給工資為三千六百五十五元。而勞基法於七十三年八月一日始生效，勞基法生效前，被上訴人自六十九年十二月至七十三年七月三十一日止之年資為三年八月，其資遣費之給與，應適用當時之廠礦工人受雇解雇辦法計之。該辦法第四條第三款規定，在同一事業主體工作滿三年者，發給相當於三個月工資之資遣費。則適用勞基法前，上訴人應給付被上訴人之資遣費為三十二萬八千九百五十元；又被上訴人資遣前六個月即八十六年五月十一日至八十六年十一月十日之薪資連同駐外津貼分別為八萬零三百二十四元、十二萬零六百八十二元、十二萬三千一百零八元、十二萬八千零七十八元、十二萬二千六百十元、十二萬一千一百六十八元、二萬八千八百七十二元，資遣前六個月之平均工資為十一萬八千一百八十一元。其於勞基法生效後，自七十三年八月一日起至八十六年十一月十日止之年資為十三年三月又十天，依勞基法第十七條規定應發給十三又三分之一個月之平均工資，適用勞基法後，上訴人應給付被上訴人之資遣費為一百五十七萬五千七百四十七元。上訴人共計應給付被上訴人之資遣費為一百九十萬四千六百九十七元，扣除已給付之一百零七萬四千四百七十九元，尚短付被上訴人八十三萬零二百十八元。又被上訴人任職已逾三年，依勞基法第十六條規定，上訴人依同法第十一條規定終止勞動契約時，應依同法第十六條第一項第三款規定於三十日前預告之。上訴人未依該規定預告，依同法第十六條第三項規定，應給付被上訴人三十日之工資，該預告期間工資應依平均工資標準計給，故上訴人應給付預告工資十一萬八千一百八十一元。勞基法施行細則第八條規定，資遣費應於終止勞動契約三十日內發給，上訴人於八十六年十一月十日終止勞動契約，至遲應於同年十二月十日以前發給，上訴人迄未將短付之資遣費付與被上訴人，應自同年十二月十一日起負遲延責任；至於預告工資，因無法定給付期限，兩造亦未有約定，依民法第二百二十九條第二項規定，自上訴人受催告即起訴狀繕本送達翌日起負遲延責任。從而，被上訴人請求上訴人給付九十四萬八千三百九十九元，及其中八十三萬零二百十八元自八十六年十二月十一日起、十一萬八千一百八十一元自八十七年六月六日起加計法定遲延利息，核無不合，應予准許云云，因而將第一審命上訴人給付超過上開准許本息部分之判決廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，並駁回上訴人其餘上訴，經核並無違誤。上訴論旨，係就原審認定事實、證據取捨及解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭