最高法院九十年度台上字第八二三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第八二三號

上訴人

甲○○

上訴人

鼎陽建

右　一　人

法定代理人　謝國圡

共　　　同

訴訟代理人　張家聲律師

被 上訴 人　乙○○

訴訟代理人　陳金泉律師

右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月八日台灣高等法

院第二審更審判決（八十八年度重上更㈡字第四七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原審廢棄第一審所為被上訴人部分敗訴之判決，改判命上訴人連帶給付新台幣（下同）六百二十一萬三千六百九十八元五角本息，無非以：被上訴人主張，伊於民國七十八年七月十七日向上訴人甲○○購買坐落台北市○○區○○段二小段四三地號土地上所建福爾摩莎大樓第八層編號Ｅ房屋及地下四層編號七號停車位暨所屬基地應有部分，約定總價為新台幣（下同）二千七百三十八萬元，上訴人鼎陽建設股份有限公司（下稱鼎陽公司）為甲○○之連帶保證人，伊已依約分期繳交價金一千零二十三萬元。系爭房地並非位於台北市信義計劃區內，詎甲○○竟詐稱其係位於台北市信義計劃區內，以招攬訂戶，致伊陷於錯誤而為買受之意思表示，經伊於八十三年十二月八日委請建築師查證，始知被騙。爰依民法第九十二條第一項規定，以訴狀繕本之送達撤銷意思表示。甲○○前所收受之上開價金，即屬無法律上之原因而受利益，應返還與伊。縱認甲○○得解除系爭買賣契約，惟其沒收伊已繳之上開價金為違約金，亦屬過高，應予核減。超過該核減後違約金之部分，伊仍可依不當得利法則請求返還等情。求為命上訴人連帶給付伊六百四十二萬七千三百八十六元及加付法定遲延利息之判決（其中二十一萬三千六百八十七元五角本息部分被上訴人已獲勝訴判決確定。其他未繫屬本院者不予贅列）。經查甲○○以鼎陽公司為連帶保證人，於七十八年七月十七日與被上訴人簽訂系爭房地之買賣契約，以總價二千七百三十八萬元將系爭房地售與被上訴人。被上訴人已付價金一千零二十三萬元等情，為兩造所不爭，並有房地買賣契約書及價款繳款明細表可按，自堪信為真實。次查系爭廣告說明書載明系爭房地位於台北市信義計劃區世貿中心正對面。參以系爭房屋門牌為台北市○○區○○路一五九號八樓及被上訴人簽約係親至現場等情觀之，可知被上訴人對於系爭房地是否屬於信義計劃區範圍，必瞭然於胸，所稱：甲○○以詐術使伊誤信系爭房地位於該計劃區內而買受，伊得以訴狀繕本之送達為撤銷買受之意思表示云云，即非有據。而被上訴人自八十一年八月起即未依約繳納價金，經甲○○多次催告，仍不繳納，甲○○已於八十二年十二月一日向被上訴人表示解約，有存證信函為證，並為被上訴人所不爭。依系爭房屋買賣契約第十六條及土地買賣契約第七條約定：被上訴人未依約付款時，願按應繳金額每日千分之一計付滯納金，其日期自甲○○寄發繳款通知書第七日起算，如逾期二十日，經甲○○催告仍未全部繳清時，視為被上訴人違約，甲○○得不經通知逕行解約，被上訴人已繳之全部價款由甲○○沒收，作為違約金。被上訴人既經甲○○依上開約定催告仍未繳清，則甲○○於八十二年十二月一日解除系爭買賣契約，即無不合。復查甲○○主張：本件係被上訴人違約，因此被上訴人所繳一千零二十三萬元價款應作為違約金予以沒收云云，而被上訴人則以：以伊所繳之全部價款作為違約金，顯屬過高，應予酌減等語置辯，故本件所應審究者厥為系爭買賣契約約定以被上訴人所繳之全部價款作為違約金是否過高。按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。本件約定之違約金是否過高，爰分述如下：㈠、系爭買賣契約原訂房屋面積為五一點一三坪，總價二千七百三十八萬元，即每坪五十三萬五千四百九十七元，惟系爭房屋建築完成之實際面積僅四九點七五坪，較約定面積短少一點三八坪，依系爭買賣契約第三條約定，面積相差超出百分之一者，應互補價款，則甲○○應找還被上訴人四十六萬五千一百八十六元，故系爭房地總價應為二千六百九十一萬四千八百十四元；㈡、系爭房地經財團法人中華營建基金會鑑定結果，認於八十二年十二月一日解約時之合理市價為二千一百六十三萬一千四百元，有鑑定報告可稽，兩者價差五百二十八萬三千四百十四元，係屬甲○○因被上訴人不履行契約所受之積極損害；㈢、甲○○雖主張：系爭房地總價二千六百九十一萬四千八百十四元，依財政部核定之七十八年至八十一年間房地產買賣同業利潤標準，純利率為百分之十八計算，被上訴人倘能如期履行繳納價金債務，則伊可得之純利潤為四百八十四萬四千六百六十六元，為伊所預期可得之利益，即為伊所受之消極損害云云。然查系爭房地於解約時跌價五百二十八萬三千四百十四元，則甲○○因系爭房地價值減少所受損害，應已包括其原可得之利潤在內，甲○○主張其尚有可得之利潤四百八十四萬四千六百六十六元，自不足採；㈣、林煌仁主張：系爭房地係委託鼎陽公司代為銷售，代銷佣金為系爭房地總價百分之六，即一百六十一萬四千八百八十八元。系爭買賣契約因被上訴人不履行債務而解除，伊自亦受有相當於代銷佣金利益之損害云云。然按代銷佣金原非買賣之必要費用，甲○○主張其受有上開損害，要無足取；㈤、被上訴人已繳交價金一千零二十三萬元，以各期所繳金額，依各該年之最末繳款日為準，按年息百分之五，算至解約前一日（八十二年十一月三十日）止，計為一百四十八萬零八百元，自應由甲○○所受損害中扣除。綜上所述，甲○○所受損害僅有三百八十萬二千六百十四元，甲○○以被上訴人所繳一千零二十三萬元價金充當違約金，顯屬過高，應核減為三百八十萬二千六百十四元，則其餘六百四十二萬七千三百八十六元之價金應返還被上訴人，經扣除被上訴人已獲勝訴判決確定之二十一萬三千六百八十七元五角，甲○○應再返還被上訴人六百二十一萬三千六百九十八元五角。又系爭房屋買賣契約第十六條及土地買賣契約第七條約定：被上訴人未依約履行義務時，願按應繳金額每日千分之一計算加付滯納金，其日期自甲○○寄發繳款通知書第七日起算，如逾期二十日經甲○○催告仍未一次全部繳清時，即視為被上訴人違約，甲○○得不經通知逕行解約。係屬有關遲延給付之賠償約定。被上訴人遲延付款時，如欲繼續契約，應補繳滯納金，如逾期二十日未補繳，甲○○得逕行解約。今甲○○既已解約，即不得再請求被上訴人給付滯納金。從而甲○○主張以其對被上訴人有六十七萬五千七百六十元滯納金債權可供抵銷云云，自非有據。末查依法解除契約後之回復原狀義務屬於主債務之變形，與合意解除契約之以第二次契約解除第一次契約情形不同，因此於依法解除契約之情形，保證人之保證債務不因此而受影響，仍應適用或準用民法關於契約解除之規定，保證人於主債務契約解除後，於主債務人之回復原狀義務，自仍應負責。上訴人所辯，保證人鼎陽公司之保證債務已因被上訴人依法解約而消滅云云，要無足取。從而被上訴人依不當得利及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶返還價金六百二十一萬三千六百九十八元五角及其法定遲延利息，為無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。所謂損害，應包括積極損害及消極損害在內。本件甲○○主張因房屋跌價致其受有五百二十八萬三千四百十四元之積極損害及因被上訴人不買而使其受有不能獲得四百八十四萬四千六百六十六元利潤之消極損害，均得請求被上訴人賠償云云。原審認甲○○所受之上開消極損害應包括在積極損害之內，然未詳為說明其依據何在，難謂無理由不備之違法。次查於契約解除前，已因給付遲延所生之損害賠償請求權，不因契約解除而失其存在。原審謂：在甲○○解除系爭買賣契約前，被上訴人縱對甲○○已負有滯納金債務，因甲○○既已行使約定解除權解除契約，即不得再請求被上訴人給付滯納金，亦難謂洽。復查甲○○於事實審辯稱：系爭房地係伊基於與鼎陽公司間之合建契約而分得之房屋，伊依合建契約第十七條約定委託鼎陽公司代為銷售，佣金為一百六十一萬四千八百八十八元。系爭買賣契約因被上訴人不履行債務而解除，伊自得請求被上訴人賠償云云（見二審更㈡卷二八至二九頁）。似此情形，上開佣金能否謂非出賣系爭房屋之必要費用，尚非無斟酌餘地。原審未遑注意及此，遽謂代銷佣金非買賣之必要費用，而為不利於上訴人之認定，顯有疏略。末查系爭買賣契約係因被上訴人違約，甲○○依該契約之約定條款行使約定解除權予以解約，而契約解除後之回復原狀義務，乃法律規定之特殊義務，雙方應成立另一法律關係。原審未查明上開保證契約之約定內容如何，遽認鼎陽公司仍應負保證責任，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ｖ