最高法院九十年度台上字第八三八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第八三八號

上訴人

建福建設開發股份有限公司

法定代理人

林進隆

訴訟代理人

潘永芳律師

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十七日台灣高

等法院第二審判決（八十八年度重上字第五八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造於民國八十二年二月十一日訂立合作興建房屋契約，約定由被上訴人提供坐落台北市○○區○○段四小段一三、一四、一五、一六、一八地號土地，由伊提供資金，興建房屋（下稱合建房屋），伊已依約給付被上訴人第一、二期保證金各新台幣（下同）九百萬元，茲合建房屋業已完工，被上訴人僅於全棟建物結構體完成查驗合格時退還第一期保證金九百萬元，第二期保證金迄不退還等情，爰求為命被上訴人各返還伊二百二十五萬元並加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人須依約於房屋全部完工，點交房屋及交付所有權狀後，伊始應返還該九百萬元之保證金，今合建房屋有未依設計圖及約定之建材設備完工等情事，且上訴人亦未點交房屋及交付所有權狀，伊自得拒絕返還保證金；如上開義務應同時履行，伊亦得為同時履行抗辯；如均不可採，伊得以約定之逾期完工違約金及未能使用房屋之損害為抵銷，上訴人已不得再為請求等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：兩造訂定之合作興建房屋契約書第四條第三項第二款載：「乙方（上訴人）領得使用執照並全部完工點交房屋所有權狀交給甲方（被上訴人）時，退乙方九百萬元整。」，是依兩造之約定，上訴人請求返還之九百萬元，應於其領得使用執照、全部完工、點交房屋及將所有權狀交付被上訴人時，始得為之。合建房屋雖已經台北市政府工務局於八十四年八月二十四日發給使用執照，惟此僅係行政機關依建築法所為之行政管理行為，尚難作為認定當事人間私法行為權利義務之唯一標準，合建房屋是否「全部完工」，仍應視兩造有無特別約定、營造慣例上是否有通行之標準而定。查兩造合建契約第九條第一項約定：「並以申請使用執照之日起四個月內按本契約之約定建材隔間及其他應完成之設施全部完成，接通水電、瓦斯視為竣工之日。」，被上訴人辯稱：上訴人並未全部完工，且合建房屋地下室依法及按設計圖應設置之逃生梯，上訴人竟以水泥材料等加以堵住，他如一樓平台與建築主管機關核准之工程圖樣高程嚴重不符、二樓建物頂版漏水、地下室嚴重積水、房屋多處漏水，且尚有鑲花崗岩之中央監控警衛服務中心台未施作、二樓以上未設置電視對講機直通大樓門廳警衛管理中心、未於陽台前後設置紅外線警報系統全套設備、未設磁箕開關、未設管理中心與對講系統、所有子母門設計少裝設一扇門等約定工程未施作等情，業經履勘現場屬實，並有台北郵局存證信函、律師函、切結書可稽。上訴人雖主張：因被上訴人要求變更設計，所以有部分未施作，其餘均已依約完工，縱認有部分瑕疵，然非重大，不容被上訴人執此吹毛求疵，拒不交屋及拒絕返還保證金云云；惟被上訴人所舉之上開缺失，部分固係完工後之瑕疵問題，但部分則係未依設計圖施工（例如一樓平台高程不符）及未依約定之建材設備施作（例如警衛服務台、對講機、紅外線警報系統等未設置），上訴人指此等均係被上訴人要求變更設計，惟未能舉證證明，尚難認合建房屋已符合兩造合建契約第九條第一項之約定，上訴人所謂合建房屋已全部完工云云，自無足採。上訴人既未全部完工，其亦自認尚未點交合建房屋於被上訴人，依約上訴人不得請求返還九百萬元保證金。退而言之，縱認合建房屋已因領得使用執照而全部完工，惟上訴人係於八十二年五月二十日領得建造執照，依合建契約第九條第一項約定，應於七百個日曆天內即八十四年四月二十日前竣工，然依卷附上訴人八十五年三月二十一日信函記載以觀，上訴人顯於八十五年三月二十一日尚自承建物有部分未施作完成，表示俟其建築竣工後，請被上訴人返還保證金，足見至遲於八十五年三月二十一日時，合建房屋尚未竣工，兩造合建契約第九條第二項既約定：「開工後，乙方如未能在前項約定之工作天內竣工，乙方應自逾期日起，每逾一日應給予甲方按總工程款及土地公告現值計算千分之一金額予甲方，作為違約金。」，依此計算，自八十四年四月二十一日起至八十五年三月二十一日止計遲延三百三十五天，被上訴人得請求四千二百十九萬一千五百八十一元之違約金；即令上訴人主張：施工期間由於被上訴人對於建材之確認一再拖延，並對契約內容要求作額外之變更及施工，加上其他不可抗力之因素如颱風等原因，工期共延誤二百五十五天等情為可信採，而將該二百五十五天扣除，上訴人仍遲延八十天，被上訴人依約得請求之逾期違約金為九百七十萬九千零四十元，被上訴人為抵銷後，上訴人已不能再為任何請求等詞，為其判斷之基礎。

按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查兩造合建契約第九條第一項約定：「並以申請使用執照之日起四個月內按本契約之約定建材隔間及其他應完成之設施全部完成，接通水電、瓦斯視為竣工之日。」，為原審確定之事實，惟兩造就上訴人是否已按兩造「契約之約定建材隔間及其他應完成之設施全部完成」

合建房屋﹖爭執甚烈，上訴人於原審主張其確依約施作，關於此部分之爭議，容有委請客觀之鑑定單位，作客觀之評估等情（見原審卷一九五頁），自屬重要之攻擊方法，原審未送請鑑定，復未說明其取捨之意見，即為不利於上訴人之論斷，殊欠允洽。

次查原審謂「縱認」合建房屋已因領得使用執照而全部完工云云，復謂合建房屋經台北市政府工務局於八十四年八月二十四日發給使用執照云云，似已認為合建房屋於八十四年八月二十四日完工。乃原審復以上訴人八十五年三月二十一日之信函，認上訴人至遲於八十五年三月二十一日就合建房屋承攬工程尚未竣工，則原審就合建房屋於何日完工之認定，前後難謂無齟齬之處。又查原審謂「縱認」上訴人主張：施工期間由於被上訴人對於建材之確認一再拖延，並對契約內容要求作額外之變更及施工，加上其他不可抗力之因素如颱風等原因，工期共延誤二百五十五天云云，為可信採，將該二百五十五天扣除，上訴人仍遲延八十天；但原審既確定上訴人於八十二年五月二十日領得建造執照，依兩造合建契約第九條第一項約定，應於七百個日曆天內即八十四年四月二十日前竣工，若此，倘扣除二百五十五天，以原審所謂領得使用執照為全部完工之日，上訴人即未遲延；原審未以此為計算基準，而認上訴人仍遲延八十天，應付逾期違約金九百七十萬九千零四十元，被上訴人得為抵銷，亦未說明其理由，於法更有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭