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最高法院九十年度台上字第八九三號

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最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第八九三號 上　訴　人　健益工程有限公司 法定代理人　陳麗花 訴訟代理人　徐偉峰律師 被 上訴 人　台北市停車管理處 法定代理人　黃中南 訴訟代理人　陳雅惠律師 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十日台灣高 等法院第二審判決（八十九年度上字第三三六號），提起上訴，本院裁定如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百六十 七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背 法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事 人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適 用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其 內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判 例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形 為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此 項方法表明者，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為 合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理 由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人就系爭工程 雖逾期一百八十七日完工，惟經斟酌系爭工程之瑕疵，尚未影響系爭停車場之正常使 用，及使用執照之取得，並依合約書第二十一條但書約定，認被上訴人違約金之請求 應酌減按結算總價十五分之一，即新台幣（下同）六十八萬五千三百三十三元計算為 當。又系爭工程於保固期間，陸續發生抽風機、消防採水開關箱等損害之瑕疵，上訴 人復未依約修復，是被上訴人依合約書第二十二條約定，請求上訴人給付保固保證金 二十萬五千六百元，亦屬正當。合計上訴人應給付被上訴人為八十九萬零九百三十三 元。然扣抵被上訴人尚應給付上訴人之工程尾款五十一萬四千元後，上訴人尚應給付 被上訴人三十七萬六千九百三十三元本息，被上訴人之請求，於此部分為屬有據，應 予准許。至上訴人反訴請求被上訴人給付之上開工程尾款，已因被上訴人行使抵銷權 ，而不能請求被上訴人給付。另上訴人請求返還台灣省合作金庫面額二十五萬七千元 ，號碼ＴＡ○五七八四四號之定期存單乙張部分，亦因系爭工程上訴人有逾期違約情 形，被上訴人有實行權利質權之必要，上訴人亦不能據以請求返還。是以，上訴人以 反訴請求被上訴人給付工程尾款五十一萬四千元本息，及返還上開保證金二十五萬七 千元之定期存單乙張，均為無理由，不應准許等情，指摘其為不當，並就原審已論斷 者，泛言違背法令，而非具體說明該論斷究有何不適用法規、適用法規不當，或合於 民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體 之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。 據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一 項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。 中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 朱 錦 娟法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日