最高法院九十年度台上字第九九九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第九九九號

上訴人

三立太平洋三溫暖衛浴器材有限公司

兼法定代理人

甲 ○

共同訴訟代理人

黃淑琳律師

共同訴訟代理人

江肇欽律師

被上訴人

太平洋三溫暖衛浴百貨有限公司

法定代理人

王義龍

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十一日台灣高等法

院第二審判決（八十七年度重上字第二一一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人甲○意圖欺騙他人，於民國八十五年六、七月間，以伊註冊商標圖樣中之文字「太平洋」三字作為其設立並任法定代理人之上訴人「三立太平洋三溫暖衛浴器材有限公司（下稱三立太平洋公司）」名稱之特取部份，於同年七月九日該公司核准後即經營與伊相同之三溫暖衛浴器材貿易等業務，並在台北市○○○路○段二一九號該公司營業處所之內外牆懸掛伊之註冊商標圖樣及太平洋三字作為廣告，甲○因而犯有商標法第六十二條第二款及第六十五條之罪，經台灣高等法院（下稱原法院）判處有期徒刑六月等確定在案。三立太平洋公司依商標法第六十六條規定，應賠償伊新台幣（下同）一千萬元等情，爰提起刑事附帶民事訴訟，求為命三立太平洋公司如數給付，並自訴狀繕本送達翌日起加給法定遲延利息之判決；嗣於原法院主張：上訴人共同侵害伊之商標專用權，應連帶負損害賠償責任，因而追加甲○為被告，求為命三立太平洋公司及甲○連帶給付伊一千萬元及自訴狀繕本送達翌日起加付法定之遲延利息。

上訴人則以：上訴人甲○之夫葉仁傑於八十二年十二月一日與被上訴人之法定代理人王義龍簽訂股東合約書，葉仁傑為被上訴人之實際股東。嗣王義龍又與甲○、葉仁傑等五人設立三立貿易有限公司，被上訴人於八十五年二月十日由葉仁傑當見證人，與三立貿易有限公司簽訂協議書，正式拆夥。上訴人三立太平洋公司在台北市○○○路○段二一九號二樓營業，被上訴人於八十五年九月三十日始遷離該址。拆夥前之舊有招牌及廣告係被上訴人所設置，伊等既無侵害被上訴人之商標專用權，自不負損害賠償責任等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人連帶給付被上訴人一千萬元，及三立太平洋公司、甲○分別自八十六年八月二日、八十七年七月二日起算之法定遲延利息，係以：被上訴人前揭主張上訴人侵害其商標專用權，甲○業經原法院判處罪刑確定之事實，已據提出刑事判決為證，且有商標註冊證、公司變更登記表、合約書、公司設立登記預查名稱申請表、三溫暖物理療效說明書、統一發票、照片、協議書、陳文億律師函及掛號函件執據、估價單、葉仁傑名片附於原法院八十七年度上易字第一七八二號刑事案卷可考，堪信為真實。查被上訴人係經營衛浴與三溫暖用品進出口貿易之公司，先後於七十九年、八十四年註冊取得經濟部中央標準局商標註冊號數第五○五六四九號、第00000000號商標，指定使用於修正前商標法施行細則第二十四條第六十八類（其中第00000000號商標部分，原判決誤載為第八十七類）之浴缸、浴盆等商品之商標專用權迄今。而三立太平洋公司於八十五年七月九日設立登記，所營事業為「三溫暖衛浴器材百貨用品進出口貿易業務、代理國內外廠商有關前項產品報價投標業務」，核與被上訴人所營業務相同。又甲○原係三立貿易有限公司之代表人，自八十二、三年起與配偶葉仁傑即為被上訴人之股東，並均在被上訴人公司任職，葉仁傑尚且擔任被上訴人之總經理，二人綜理被上訴人公司業務。嗣三立貿易有限公司及葉仁傑於八十五年二月十日與被上訴人成立協議拆夥，約定存貨歸三立貿易有限公司，該公司得以加貼等方式使用舊有目錄、ＤＭ等至用完為止等情，為上訴人所自認。乃甲○於拆夥後另設立三立太平洋公司，其名稱竟衹在被上訴人公司名稱「太平洋三溫暖衛浴」之前加上「三立」二字及將「百貨」改為「器材」，而經營與被上訴人相同之業務，顯係蓄意以被上訴人前開商標中之文字「太平洋」作為其公司名稱之特取部分，自屬惡意使用。旋經被上訴人委請律師於八十六年二月間催告其停止使用，猶不停止，則甲○之行為即與商標法第六十五條之規定相符。

至三立太平洋公司在其廣告及招牌上使用被上訴人之註冊商標圖樣，自易使人誤信三立太平洋公司之商品為被上訴人公司之商品而產生混淆誤認。甲○為該公司之法定代理人，其意圖欺騙他人，使用被上訴人之註冊商標圖樣於上述廣告及招牌上之行為亦與商標法第六十二條第二款規定相符。即應與該三立太平洋公司共負侵權行為之損害賠償責任。茲依被上訴人所提自八十四年一月起至八十八年二月止之營業（人銷售額與）稅（額）申報書核算，其自八十四年一月起至八十五年四月止，平均每月之利潤原達九十五萬五千七百一十六元，但自八十五年五月上訴人侵害其商標專用權起至八十八年二月止，平均每月之利潤僅為四萬零六百一十三元，平均每月減少之利潤為九十一萬五千一百八十三元，核計三十四個月之利潤損失為三千一百一十一萬六千二百二十二元（詳如原判決附表所示），被上訴人僅請求一千萬元，為前述營業稅申報所減少月平均利潤之三分之一，依商標法第六十六條第一項第一款規定，當屬合理。從而，被上訴人請求上訴人連帶賠償一千萬元及其法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查被上訴人向台灣板橋地方法院提起刑事附帶民事訴訟，請求三立太平洋公司賠償損害，經該法院刑事庭判決駁回其訴及假執行之聲請，被上訴人向原法院提起上訴後，雖已追加甲○為被告，惟依卷附原法院八十七年度重附民上字第一三號刑事附帶民事訴訟裁定正本觀之，原法院刑事庭僅將三立太平洋公司部分之附帶民事訴訟移送原法院民事庭（下稱原審）（見原法院重附民上字卷四頁、七頁），倘該裁定正本記載無誤，則甲○部分之刑事附帶民事訴訟似仍繫屬原法院刑事庭，原審未遑詳查究明，遽就甲○部分之訴訟逕行審理判決，其訴訟程序即有重大瑕疵。又甲○既非前開第一審判決之當事人，原審命其連帶負擔第一審訴訟費用，亦有未合。次查被上訴人固係以上訴人共同侵害其商標專用權，而依民法第一百八十五條規定，請求上訴人連帶負損害賠償責任（見原審卷第一宗一五頁正面、第二宗九○頁正面）。然該法條第一項前段規定之共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立。原審僅認定甲○有商標法第六十二條第二款及第六十五條規定之行為，且係三立太平洋公司之法定代理人，未就三立太平洋公司究有如何之侵權行為加以論斷，遽謂該二人應共負侵權行為之損害賠償責任，而未說明其法律上之意見，自嫌疏略。末依卷附營業人銷售額與稅額申報書、原告（即被上訴人）因被告（即上訴人）假冒商標損失金額表（見原審卷第二宗三七頁、五四頁）記載，被上訴人八十四年三至四月之銷售總額即營業收入似為四百三十萬一千四百零四元，原判決附表竟認定被上訴人上開期間之銷售總額為九百三十萬一千四百零四元，利潤為七百三十三萬八千七百六十八元，即有認定事實核與卷內證據資料不符之違誤。苟被上訴人於原審主張伊損失之利潤，係以八十四年度為基準，以該年度相同月份之營業額扣減商標專用權被侵害後相同月份之營業收入，再以二成之利潤計算，伊自八十五年七月至八十八年二月合計損失利潤「七百八十三萬八千五百三十三元」等情（見同上卷三五頁、三七頁）係屬不虛；則原審逕認定被上訴人自八十五年五月至八十八年二月共計損失利潤「三千一百一十一萬六千二百二十二元」，尤有認作主張之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭