最高法院九十一年度台上字第一四四０號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一四四０號

上訴人

勝風工程有限公司

法定代理人

陳吳金草

訴訟代理人

單 文 程律師

被上訴人

中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司南高雄營運處

法定代理人

吳 文 雄

訴訟代理人

高 慶 福律師

右當事人間請求履行債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三十日台灣高等

法院高雄分院第二審判決（八十九年度上字第二二０號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件被上訴人中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司南高雄營運處（原判決正本將其中「營運處」誤載為「營業處」）主張：伊於民國八十二年二月二十四日將ＣＦＩＷＩＢ０４Ｌ高雄鹽埕區○○路○道穿越鐵路推管工程（下稱系爭工程），由第一審共同被告今日營造有限公司（下稱今日公司）承攬施工，今日公司於八十二年五月二十一日因超出設計施工圖位置偏向外側施工，且未試挖三公尺以下即打造鋼板樁，致損害訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）之地下電纜，而由台電公司訴請伊與今日公司連帶賠償損害，經臺灣高等法院高雄分院判命伊與今日公司應連帶給付台電公司新台幣（下同）二百二十九萬六千二百七十七元及自八十三年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並經判決確定，台電公司聲請法院強制執行。伊已給付台電公司損害賠償金額本息共二百九十九萬零九百元，今日公司因而同免給付義務。依民法第二百八十條及第二百八十一條規定，今日公司應償還伊給付台電公司二百九十九萬零九百元的百分之五十，即一百四十九萬五千四百五十元，扣除今日公司未領取之工程保固金五萬六千三百元後，尚應給付伊一百四十三萬九千一百五十元。上訴人於八十四年五月十五日書立切結書願為今日公司之連帶保證人等情。爰本於民法第二百八十條及第二百八十一條規定之法律關係，求為命上訴人與今日公司連帶給付伊一百四十三萬九千一百五十元，及加計法定遲延利息之判決（第一審判決命上訴人與今日公司連帶給付被上訴人一百四十三萬九千一百五十元本息，第二審駁回其上訴，今日公司對第二審判決其敗訴部分未聲明不服）。

上訴人則以：被上訴人於定作及指示顯有重大過失，導致台電公司之地下電纜線因施工而受損，則今日公司應負之過失責任為百分之十，依過失相抵之原則，今日公司應負擔之賠償金額為二十九萬零九十元。再扣除今日公司未領回之保固金五萬六千三百元，則今日公司應負之賠償額為二十四萬二千七百九十元。從而，伊因連帶保證所應負之賠償額亦不超過上開金額。又被上訴人與今日公司雖達成協議，惟此項協議對於伊不生效力，此外，伊既為保證人，自得主張先訴抗辯權等語。資為抗辯。

原審審理結果，以：查，被上訴人與今日公司經法院判決確定應賠償台電公司二百二十九萬六千二百七十七元及法定遲延利息，被上訴人已給付台電公司本息二百九十九萬零九百元，今日公司因而同免賠償台電公司責任之事實，為兩造所不爭執，且有台灣高雄地方法院八十三年度訴字第二五二號歷審民事判決正本、台灣高雄地方法院八十八高貴民正八十八執字第三六００四號執行命令、錢師風律師函及被上訴人Ｄ屏供字第八九０一｜０二九九Ｙ號函等文件為證，自堪認為實在。而上訴人又為今日公司之連帶保證人，依被上訴人與今日公司於八十八年十月八日之協議稱：「依據最高法院裁定連帶賠償台灣電力公司含利息及訴訟費用等，由中華電信股份有限公司、今日公司各半分擔」之約定，則上訴人與今日公司應連帶給付被上訴人一百四十九萬五千四百五十元，扣除今日公司未領回之工程保固金五萬六千三百元，上訴人與今日公司尚應連帶給付被上訴人一百四十三萬九千一百五十元，即無不合。次就被上訴人係依民法第二百八十條及第二百八十一條規定之法律關係，請求今日公司償還各自分擔之部分，並非被上訴人請求上訴人連帶賠償損害，自不生過失相抵之問題。又本件被上訴人與今日公司間就應連帶賠償台電公司之金額協議各負擔半數，係債務人間所生之事項，並無民法第二百七十九條規定之適用。第上訴人既係今日公司之連帶保證人，自應與今日公司連帶分擔半數。上訴人謂，被上訴人與今日公司協議各分擔賠償金額之半數，該協議伊不受其拘束云云，自非可取。再者，就上訴人於八十四年五月十五日出具之切結書內容以觀，足見上訴人為今日公司之連帶保證人而非普通保證人，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。綜上所述，被上訴人本於民法第二百八十條及第二百八十一條規定之法律關係，訴請上訴人與第一審共同被告今日公司連帶給付一百四十三萬九千一百五十元及自八十九年三月二十三日起至清償日止之法定遲延利息，於法即無不合云云。為其心證之所由得，爰將第一審所為命上訴人連帶給付一百四十三萬九千一百五十元本息之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，於法核無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭