最高法院九十一年度台上字第一五○一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一五○一號

上訴人

基隆市政府

法定代理人

李進勇

訴訟代理人

黃秋雄律師

被上訴人

天籟育樂事業有限公司

法定代理人

郭秀香

訴訟代理人

莊柏林律師

右當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於中華民國九十年五月十五日台灣高等法

院第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第一二三號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人提起第三審上訴後，其法定代理人雖因台灣省各縣（市）長選舉而有變更，惟因上訴人委任有律師為其訴訟代理人，依民事訴訟法第一百七十三條規定，本件訴訟程序並不當然停止，合先說明。

次查被上訴人主張：被上訴人與上訴人於民國八十一年九月二十二日訂立情人湖委託經營管理契約書（下稱系爭契約），受上訴人委託管理經營情人湖公園，期間自八十一年十月一日起至九十一年八月三十一日止，合計九年十一個月，每年須付上訴人權利金新台幣（下同）四百萬元，且於投標時交付押標金一千萬元，於得標後轉為履約保證金（下稱系爭履約保證金）。被上訴人開始經營後，已依約繳付二年之權利金，至八十三年九月間，被上訴人之法定代理人黃榮文因案遭羈押，公司群龍無首，陷入困境，各項工程進度暫時遲延，而在黃榮文服刑完畢後，始知上訴人在當時陸續發函與黃榮文之家屬，並終止系爭契約，沒收被上訴人繳納之保證金一千萬元。惟上訴人通知終止契約時，黃榮文遭地檢署及法院收押禁見，無法與外界通信，對被上訴人自不可能為合法之通知或法律行為，上訴人終止系爭契約既非合法，兩造就系爭契約所生之法律關係自仍存在。縱上訴人終止契約合法，但因系爭履約保證金具有違約金性質，被上訴人業已投資鉅額花費於規劃設計，並施作環湖道路等設施，使上訴人受有相當利益，且被上訴人之所以施工遲緩，係因上訴人之自來水管線及馬路等工程未能配合，亦應歸責於上訴人。上訴人沒收一千萬元履約保證金，實屬過苛，應依民法第二百五十一條、第二百五十二條規定酌減違約金至一百萬元，被上訴人亦得依不當得利之規定，請求上訴人返還酌減之違約金九百萬元等情。爰備位聲明（被上訴人另先位聲明請求確認兩造間系爭契約所生之法律關係存在部分，業經判決被上訴人敗訴確定）求為將違約金酌減為一百萬元，並命上訴人給付九百萬元及加計法定遲延利息之判決（第一審駁回被上訴人之請求，被上訴人提起上訴，原審改判命上訴人給付被上訴人八百萬元本息，駁回被上訴人其餘之上訴。兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴，被上訴人上訴部分，由本院另以裁定駁回）。

上訴人則以：上訴人終止契約之通知已到達被上訴人公司，自屬合法，雙方間系爭契約關係已不存在，且上訴人經四次催告被上訴人繳納八十三年度經營權利金，未獲置理，始依契約第十一條規定沒收系爭保證金。被上訴人所留之設施，係未經上訴人同意擅自施作，且未善加經營，破壞自然生態，對上訴人並無利益，要復舊整修，亦非沒收之一千萬元所能彌補。被上訴人自八十四年一月起無法履約經營，上訴人經營權利金收入之損失即已達一千六百萬元以上，足見約定履約保證金一千萬元，並無過高或巧取利益之情形，被上訴人不得請求酌減及返還已經沒收之違約金等語，資為抗辯。

原審改判命上訴人給付上開八百萬元本息，無非以：查兩造於八十一年九月二十二日訂立系爭契約，被上訴人受上訴人委託管理經營情人湖公園，期間自八十一年十月一日起至九十一年八月三十一日止，合計九年十一個月，每年須付上訴人權利金四百萬元，且於投標時交付押標金一千萬元，於得標後轉為履約保證金，而於開始經營後，被上訴人繳付二年之權利金，八十三年九月間，因被上訴人未再繳付權利金，上訴人已終止系爭契約。又依系爭契約第十一條約定：「經營權利金如逾期不繳納……，滿三個月以上，甲方（上訴人）得逕行終止契約收回經營權……」。被上訴人未依約於八十三年九月二十二日繳納權利金，上訴人於八十四年一月二十一日對被上訴人表示自八十四年一月二十日起終止契約，兩造間就系爭契約所生之法律關係，已因上訴人合法終止而消滅等情，為先位之訴部分確定判決所認定之事實。系爭履約保證金，為約定損害賠償總額預定之違約金，兩造亦無爭執。按當事人固得約定債務人不履行債務時應支付違約金，如債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金；而違約金過高者，法院亦得減至相當之金額，分別為民法第二百五十條第一項、二百五十一條、二百五十二條所規定。而約定違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當數額，此項核減法院得以職權為之，至是否「相當」仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。除此之外，應就債務人如能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。本件違約金約定之性質係屬損害賠償總額預定性之違約金，而非懲罰性之違約金，已如前述，是上訴人就其主張違約金之多寡，自應就其受有何損害及損害為多少負舉證責任。查被上訴人於上訴人終止系爭契約前，確於情人湖公園建設環湖步道、停車場、水泥烤肉架等設施，該設施於系爭契約終止後，上訴人並未拆除，至今仍存在於公園內，為上訴人所不爭執，該設施確為上訴人原來「設計規劃」之一部乙節，亦為上訴人所是認，則其設置對上訴人尚非無利益。再依系爭契約第八條第二款約定，上訴人應依被上訴人工程進度及履約程度退還部分押標金。又本件委託契約約定每年租金四百萬元，被上訴人自八十三年十月一日起至八十四年一月二十日終止契約止，積欠租金三個多月，被上訴人積欠之上述四個月租金及應留存之一百萬元長期履約保証金，乃上訴人因契約終止所受損害。經審酌上開各情，扣除上訴人受有之利益後，認本件違約金以二百萬元部分為當，逾此部份所收取之違約金即屬過高，應退還予被上訴人。被上訴人於系爭契約終止後，主張違約金過高，應予酌減，請求上訴人返還八百萬元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按法院得核減違約金之情形有二，其一為債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。其二為約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。此觀民法第二百五十一條、第二百五十二條之規定自明。故依第二百五十一條規定核減違約金，必須比照債權人因債務人一部履行所受之利益而核減。至依第二百五十二條規定核減違約金，主張違約金過高之債務人，就違約金是否過高之事實應負舉證之責任。查本件上訴人一再抗辯情人湖環湖步道、停車場，均為兩造訂約前即有之設施，被上訴人僅作部分之增設或維修，水泥烤肉架則係未經上訴人同意而施作，被上訴人施作之部分，又均破壞自然景觀，對上訴人並無利益云云（重上字第一七六號卷四八頁反面、更㈠字卷十五、十六、一三五、一三六頁），自屬重要防禦方法。究竟該環湖步道、停車場、水泥烤肉架，是否被上訴人為履行系爭契約所施作，該部分設施對上訴人有何具體利益，原審並未詳查審究，遽為不利於上訴人之認定，未免速斷。次查被上訴人主張系爭違約金約定過高，原審未命被上訴人（債務人）舉證證明，又未說明系爭違約金是否過高，即認上訴人（債權人）應先就受有何損害及損害金額多少負舉證責任，並進而為不利於上訴人之判決，亦有可議。又原審命上訴人返還違約金八百萬元，並未說明係依據何法律關係為准許，亦屬判決理由不備。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第二庭