最高法院九十一年度台上字第一九四四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一九四四號

上訴人

眾力基礎營造股份有限公司

法定代理人

曾思遠

訴訟代理人

李勝雄律師

上訴人

三巨營造工程有限公司

法定代理人

于潛心

被上訴人

行政院環境保護署

法定代理人

郝龍斌

訴訟代理人

呂偉誠律師

右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十三日台灣高等法

院第二審判決（九十年度重上字第三四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定。查，本件上訴人眾力基礎營造股份有限公司（下稱眾力公司）經原審命其與三巨營造工程有限公司（下稱三巨公司）連帶給付新台幣（下同）二千六百七十一萬七千八百五十四元本息，茲上訴人眾力公司就該部分所提起第三審上訴，非基於個人抗辯，且經認為有理由，該部分上訴效力自應及於三巨公司，爰就該部分併列三巨公司為上訴人，合先敍明。

次查本件被上訴人主張：上訴人三巨公司於民國七十五年十二月三十一日與伊簽訂「行政院衛生署環境保護局興建環境保護大樓建築工程合約」（下稱工程合約），承包伊坐落台北市○○區○○段一小段一九七地號、一九七之一地號、一九五之一地號土地上之社子環保大樓地下二層地上十一層之興建工程（下稱系爭工程），並由上訴人眾力公司與第一審共同被告忠和營造工程股份有限公司（下稱忠和公司）為連帶保證人。伊則與第一審共同被告陳重禧即鼎益建築師事務所於七十四年七月五日另訂「興建環境保護大樓工程細部設計委託合約書」（下稱委託合約書），由陳重禧負責前揭興建工程之設計與監造。詎上訴人三巨公司總經理且為實際負責人之于大鈞等人竟以不符合規定之基樁及混凝土等偷工減料方式施工，經台北市結構技師公會鑑定結果，確定該結構體因基樁長度不足及混凝土強度不足，其承載力不能興建至十一層，顯然違反系爭工程合約第七條約定，伊依工程合約第二十八條及民法第五百零二條等規定解除工程合約。依民法第二百五十九條、第二百二十七條、第二百十三條第三項法理，與第一百七十二條、第一百七十六條、第一百七十四條規定，上訴人三巨公司應將系爭工程地下室回復原狀及賠償已付工程款及拆除地上物所支出費用之判決。依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條規定，第一審共同被告于大鈞與上訴人三巨公司應連帶負回復原狀及損害賠償之義務。依工程合約第二十五條第一款規定，求為命上訴人眾力公司與忠和公司應連帶負回復原狀與返還工程款。至陳重禧違反系爭合約委託書第二條第七款約定及建築師法第十九條、第二十條之義務，依系爭合約委託書及民法第五百四十四條、第二百二十七條與建築師法第十九條規定，與于大鈞、上訴人三巨公司、忠和公司及上訴人眾力公司負不真正連帶之回復原狀與賠償義務。又伊另已依民法第五百四十九條第一項規定，終止委託合約，陳重禧自另應依民法第二百五十九條第二款、第五百四十四條規定，返還伊已支付之三期設計費新台幣（下同）二百二十七萬三千九百四十六元等情。爰本於債務不履行及履約保證之法律關係，先位聲明：求為命于大鈞、陳重禧、上訴人眾力公司、忠和公司連帶與上訴人三巨公司拆除前開地號上尚未拆除之地下一層建築物及附屬建物，回復至未施工前之原狀，並連帶給付伊二千六百七十一萬七千八百五十四元及加計法定遲延利息。陳重禧並應另給付伊二百二十七萬三千九百四十六元，及加計法定遲延利息之判決。備位聲明：請求于大鈞、陳重禧、忠和公司、上訴人眾力公司應與上訴人三巨公司連帶給付二百六十四萬五千零九十二元及加計法定遲延利息，除拆除地下建物等回復原狀外，其他與先位之訴相同之給付之判決（第一審就先位之訴，判命上訴人眾力公司、于大鈞、陳重禧、上訴人三巨公司將第一審判決附圖所示紅色部分之面積一五五五平方公尺之地下一層建物及其附屬建物拆除，回復至未施工前之原狀。上訴人三巨公司與上訴人眾力公司應連帶給付被上訴人二千六百七十一萬七千八百五十四元本息；另于大鈞、上訴人三巨公司連帶給付被上訴人二千六百七十一萬七千八百五十四元本息；陳重禧給付被上訴人二千六百七十一萬七千八百五十四元本息。而所命金錢給付部分，任一人已為給付者，他人免其給付義務。並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其所受敗訴部分，未聲明不服；上訴人及陳重禧對敗訴部分聲明上訴。原審判決就上訴人及陳重禧部分，維持第一審所為其敗訴之判決，駁回其上訴，陳重禧對其敗訴部分未聲明上訴，僅上訴人眾力公司對其敗訴部分提起上訴，其中關於命上訴人眾力公司與三巨公司連帶給付部分，眾力公司上訴效力應及於三巨公司，爰就該部分併列三巨公司為上訴人）。

上訴人眾力公司則以：被上訴人未依「行政院衛生署環境保護局興建環境保護大樓建築工程投標須知補充說明」第五條第二款及第九條第六款規定，發函予上訴人三巨公司或伊改善，即逕行解除工程合約，於法不合。又本件承攬工作為建築物，依民法第四百九十四條之強制規定，定作人不得解除契約，被上訴人主張解除承攬契約並請求回復原狀、賠償損害，已有未合。再伊之登記業務並無保證項目，本件保證契約對伊不生效力。況依工程合約應早於七十七年即應完工，伊之保證期限亦在此期限之內，乃被上訴人未能在保證期限內主張權利，依民法第七百五十五條規定，被上訴人既未得伊之延期同意，即起訴請求保證責任，於法亦有不符，而被上訴人所請求賠償之損害屬侵權行為，亦已因時效而消滅，並為時效之抗辯。另被上訴人之承辦人員訴外人施純傑及所委任監造之建築師陳重禧未盡監工之責，致使工程偷工減料等損害之發生及擴大，顯與有過失，伊自得主張過失相抵。又上訴人三巨公司所繳交工程保證金及保留款，應優先抵償本件之損害等語。資為抗辯。

原審維持第一審所為命上訴人眾力公司拆除建物、回復原狀，及命上訴人連帶給付二千六百七十一萬七千八百五十四元本息部分之判決，駁回其上訴，無非以：查被上訴人主張，上訴人三巨公司於七十五年十二月三十一日承攬系爭工程，上訴人眾力公司為連帶保證人；另被上訴人將系爭工程之細部設計及監造事務委由陳重禧負責等情，已據提出工程合約、委託合約書為證，且為上訴人眾力公司與陳重禧所不爭執，可信實在。被上訴人又主張，上訴人三巨公司之總經理于大鈞等人以偷工減料方式施作，致系爭工程建物僅能興建至三樓，不能達到原設計地下一層地上十一層之工程目的，並因詐欺等犯行受判決有罪確定。且系爭工程所已興建之地上物經建管機關命令拆除，被上訴人為此另支出拆除費用四十六萬元等情，並據被上訴人提出該法院八十年上易字第二九五三號刑事判決書、台北市結構工程技師工會鑑定報告、混凝土抗壓強度試驗報告、調查筆錄、台北市政府工務局建築管理處函二份、大鋼牙工程有限公司發票、中華民國國庫支票等為證，上訴人就前揭書證之真正並不爭執。惟查，第一審共同被告于大鈞原係上訴人三巨公司之總經理，指派訴外人奚明生為工地主任，七十六年二月二十一日再委派訴外人林政輝為助理監工。于大鈞、奚明生為圖上訴人三巨公司不法之所有，由于大鈞指示奚明生不需按合約施工，林政輝則明知進行之基樁工程施工與合約不符，仍基於幫助于大鈞意圖為上訴人三巨公司不法所有之犯意，予以掩飾，計短少預拌混凝土約二千立方公尺、鋼筋短少約一百七十噸等情，已據被上訴人提出未爭執形式真正之混凝土抗壓測試報告二十八份為證，並經調閱台灣台北地方法院檢察署七十六年度偵字第一三六○八號刑事案卷證核閱屬實。再系爭工程原為地下一層，地上十一層之設計，因上訴人三巨公司之偷工減料，依原設計之基礎強度及現有基樁之容許承載力評估，至多可興建至地上三層，此並有台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告書足憑。而于大鈞並因此被判處有期徒刑三年六月，減為一年九月，再減為十月又十五日確定在案，亦有該院八十年度上易字第二九五三號刑事判決書可稽。是被上訴人所稱系爭工程因于大鈞等偷工減料，上訴人三巨公司違反工程合約等情，自可採信。按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償，修正前民法第二百二十七條定有明文。又契約所生債務不履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請求權之要件，於契約合法解除後，固無礙於該損害賠償請求權之行使（見民法第二百六十條），即於契約未經合法解除前，苟有債務不能給付、遲延給付或不完全給付等債務不履行之事實，仍非不得逕對債務人為損害賠償之請求。此觀民法第二百二十六條、第二百二十七條、第三百三十一條規定之法意自明，查上訴人三巨公司依約所興建之建物，因偷工減料，已不能依合約本質為給付，是被上訴人依修正前民法第二百二十七條規定，請求回復原狀並賠償損害，上訴人眾力公司應依連帶保證法律關係負連帶之責，自屬有據。次查，依工程合約，既未約明被上訴人「應」先通知履約保證人繼續完成，被上訴人縱未通知修補或繼續完成，自難認有違誠實信用原則。又系爭建物經鑑定之結果，由於基樁長度及混凝土強度均未達原設計標準，若不拆除重建，至多僅能興建至地上三層等情，有前揭鑑定報告書可按，是縱通知上訴人，顯亦不能修補。又准上開公會八十九年八月二十五日八九北結師根㈦字第八六五九號函意旨以觀，亦足見系爭工程建物宜予拆除重建，若以補強方式為之，非但經費過鉅，顯已非原建築經費所能負擔，且又改變原本之設計。是上訴人眾力公司所辯，系爭建物可以補強方式續建，勿需以拆除方式回復原狀云云，無足採信。另查，系爭承攬契約於七十五年十二月三十一日簽訂，依契約書第五條規定，於合約簽訂後十日內開工，全部工程於開工之日起六五○日曆天完工。乃於開工後，迄八十六年間即因偷工減料，遭刑事訴追而停工，且不能達原設計之標準，則上訴人三巨公司所負不完全給付責任，係於合約存續期間內，被上訴人請求上訴人眾力公司負連帶保證之責，委無不合，其所辯至本件起訴時已達八年而逾完工期限，故不負連帶保證之責，並不可採。復依上訴人眾力公司所提出之台北市政府營利事業登記證所載之八項營業項目，固無保證之業務，然該營利事業登記證係於『八十五年十一月十六日』所發，並非簽立系爭保證契約之七十三年十二月三十一日所登記之項目，而據被上訴人所提出之經濟部商業司八十二年十二月二十三日經台商

㈠發字第二三一二三八號函檢附之眾力公司於八十年十一月二十八日經80商所登記之變更登記事項卡之資料所載，該公司之營業項目有十項，第九項即係『有關上項業務之同業間保證』，此亦有該函文可稽，是自應以接近於其簽立本件保證契約日期為近之八十年所登記之營業項目為準，而其所辯本件同業間保證非屬其登記業務範圍，亦不可採。從而，被上訴人請求上訴人眾力公司應將如第一審判決附圖所示著色部分，面積一五五平方公尺之地下一層建物，及其附屬建物拆除，並回復至未施工前之狀態，應予准許。被上訴人另又主張上訴人三巨公司已受領伊二千六百二十五萬七千八百五十四元工程款之給付，為上訴人眾力公司所不爭執，可信實在。另系爭工程建物之地上建物部分，遭建管機關命令拆除，為此被上訴人另支出拆除費用四十六萬元等情，並據被上訴人提出台北市政府工務局函、拆除發包契約書及統一發票與國庫支票各乙件為證，且為上訴人眾力公司所不爭，亦可信實在。而此部分建物之拆除既屬回復原狀之範疇，是被上訴人主張受前上損害，並依修正後民法第二百十三條第三項、債編施行法第十二條規定，請求上訴人眾力公司與三巨公司連帶賠償上開損害，亦應准許。又本件被上訴人主張，因本件工程之偷工減料，被上訴人另已支出「地質鑽探費用」十三萬八千七百七十元、「競圖費用」九萬零九百六十元、「圖說費用」二十三萬四千九百九十七元、「申請建照」費用十萬零七千六百五十八元、「公告」費用十九萬九千三百四十八元、「鑑定」費用一百三十八萬七千八百八十九元、「安全圍籬」費用二十三萬九千七百五十元、「安全評鑑」費用三百六十萬元，合計在五百五十九萬九千三百七十二元以上等情，有被上訴人所提已支各項款項明細及憑證影本為證，上訴人眾力公司對該文書之真正並未爭執，但以其中律師費用五萬元及訴訟再議費用十八萬元兩項，與本件工程無關，不應列為損害為辯。經核該律師費用及訴訟再議費用與系爭工程所生之損害，尚無相當之因果關係，自不應計入，扣除後，尚有五百三十六萬九千三百七十二元。被上訴人主張系爭五百三十萬元保證金於上開所受損害範圍內抵銷，自無不可，是上訴人眾力公司主張應優先抵銷本件請求之損害，不應准許。再查，本件被上訴人依民法第二百二十七條關於不完全給付之法律關係，請求賠償損害，既應准許，上訴人眾力公司以侵權行為之短期時效消滅為辯，亦不足採。綜上所述，被上訴人依民法第二百二十七條及履約保證法律關係，請求上訴人眾力公司將如第一審判決附圖所示紅色部分，面積一五五平方公尺之地下一層建物，及其附屬建物拆除，並回復至未施工前之狀態，並請求上訴人連帶賠償二千六百七十一萬七千八百五十四元本息，自屬有據，應予准許云云，為其判斷之基礎。

按為判決基礎之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌（參見本院七十年台上字第二○○七號判例）。查，原審固調閱台灣台北地方法院檢察署七十六年度偵字第一三六○八號刑事卷證，惟經核原審卷內筆錄，並未命兩造就之為適當完全之辯論，即以該卷證資料遽採為判決基礎，已有未合。且被上訴人主張解決契約是否合法，原審未予論斷，即謂上訴人眾力公司應負拆除建物、回復原狀之責，亦有未洽。又被上訴人係主張伊已解除契約，上訴人三巨公司應返還前所受領工程款二千六百二十五萬七千八百五十四元等語（見一審重訴卷第九頁正面）。原審竟謂被上訴人縱不解除契約，亦得請求損害賠償，顯與上訴人主張不符。再者，上訴人眾力公司辯稱：依民法第五百十四條第一項規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。被上訴人之監工施純傑每天至工地監工，足見其早於七十六年即知悉本件有解除原因，且刑事案件已於八十年十二月許確定，其解除權一年除斥期間已經過，被上訴人不得主張解除契約、回復原狀等語（見原審重上字卷第二宗第一七五頁反面至第一七六頁），為其重要防禦方法，且攸關本件被上訴人主張是否允當，原審恝置未論，殊嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決關於不利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭