最高法院九十一年度台上字第二六二七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二六二七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳正磊律師

被上訴人

長利證券股份有限公司

法定代理人

陳大偉

訴訟代理人

吳嘉榮律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月五日台灣高等法院

第二審更審判決（九十年度重上更㈡字第一００號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊為被上訴人之客戶，第一審共同被告鄭永順為被上訴人僱用之營業員，鄭永順為伊開設帳戶後，未將證券存摺交伊，自民國八十三年八月間起，利用至伊處辦理買賣股票外交割之機會，盜蓋伊之印鑑章於空白之證券領回憑條上，向設在被上訴人公司內之集保公司冒領伊集存如原判決附表（下稱附表）㈠所示股票五十六萬股，並利用客戶廖淑芬、吳美玲、林秀英、洪信忠、張勵人、林介甫、黃熙聰等人帳戶，賣出如附表㈡所示股票四十五萬五千股，不法侵害伊權利，被上訴人應與鄭永順負連帶損害賠償責任等情，求為命被上訴人與鄭永順連帶給付伊如附表㈡所示每股面額均為新臺幣（下同）十元之股票之判決。

被上訴人則以：鄭永順係伊公司業務員，伊依法考核業務員之資格，並向主管機關登記，對鄭永順之選任及監督職務之執行已盡相當之注意；股票交割業務由財務部門負責，鄭永順之職務僅負責接受客戶委託買進或賣出股票之接單或下單之業務，不包括交割業務，不得辦理交割事務。鄭永順盜用上訴人印鑑章，係違背委任意旨之行為，與其職務無關，非其執行職務之行為，伊不負賠償責任等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為駁回上訴人請求被上訴人與第一審共同被告鄭永順連帶給付如附表㈡所示股票，駁回其上訴，無非以：上訴人主張鄭永順係被上訴人公司之營業員，向設在被上訴人公司內之集保公司櫃檯，盜領伊集存之如附表㈠所示股票後，再在被上訴人公司櫃檯，利用如附表㈡所示被上訴人公司之客戶廖淑芬等人之帳戶賣出如附表㈡所示股票四十五萬五千股之事實，為被上訴人所不爭，並有證券存摺、台灣士林地方法院檢察署檢察官起訴書及台灣證券交易所股份有限公司函為證，固堪信為真實。惟依上訴人起訴狀記載：﹁原告（即上訴人）為被告（即被上訴人）公司之客戶，由鄭永順負責辦理原告買賣股票交割手續，保管原告之股票集保存摺﹂；﹁鄭永順……持原告放置於被告公司之集保卡，盜領集保公司集保原告之股票﹂，第二審民事辯論要旨狀記載：﹁鄭永順於代辦開戶之後，聲稱為便利交割，由伊保管證券存摺，上訴人因開戶印鑑未交鄭永順，深信不疑，至被鄭永順持用該存摺﹂，已明確表示集保存摺係上訴人放置於鄭永順處。又兩造所訂委託買賣證券受託契約（下稱受託契約），第一條內容約定：﹁證券交易所章程、營業細則、證券經紀商受託契約準則、委託人委託買賣證券注意事項，及證券商同業公會規約，暨證券交易所隨時公告事項及修正章程，均為本契約之一部分﹂。財政部證券管理委員會中華民國七十年八月二十八日證管（七０）二字第○三七七號函修訂發布之委託人委託買賣證券注意事項第十條規定：﹁證券經紀商依法不得收受存款或辦理放款或借貸有價證券，委託人亦不得將委託買進之證券或賣出證券之價金或其他﹃款券﹄存放於證券經紀商或其人員 (包括負責人、經理人、及所有工作人員等 )處，否則，委託人應自負其責﹂。第十一條規定：﹁委託人委託買賣證券，應透過證券經紀商經登記合格之營業員代為買賣，並依規定辦妥託辦、成交及交割手續，不得與他人私相授受，否則，委託人應自負其責﹂。是集保存摺由上訴人自行保管為常態，上訴人並未就其所主張被上訴人未交付證券存摺之變態事實，舉證以實其說。復觀之上訴人買賣股票數量之龐大，當係有經驗之股票投資戶，其應知當時證券公司就股票買賣與交割，係分別由營業部門與交割部門處理，鄭永順為被上訴人公司之營業員，為上訴人所明知。鄭永順為上訴人開戶後，應將證券存摺等有關資料交予上訴人，苟有未交付之情事，上訴人豈有不向鄭永順索取之理？顯係上訴人私下將證券存摺交由被上訴人鄭永順保管。上訴人主張：鄭永順係利用其執行職務，為上訴人辦理買賣股票外交割之機會，夾帶空白之證券領回憑條，盗蓋上訴人開戶之印鑑章，為被上訴人所否認，上訴人就此並未舉證證明。銀行交易記錄及支票存根，僅得證明被上訴人確係依法交付上訴人出賣股票之價金而已，無法證明被上訴人指示鄭永順至上訴人處辦理外交割。至上訴人所舉證人楊國華、黃秋娥、廖淑芬、張勵人、張麗娟之證言，亦不足證明股票外交割或盜蓋印文之情事。另證人臧樹柏亦無法證明上訴人究竟係交付何種股票？交付之股票及支票是否為系爭股票及支票？蓋用印章之人究係上訴人或鄭永順？上訴人既未舉證證明被上訴人指示鄭永順辦理買賣股票外交割，及鄭永順夾帶空白之證券領回憑條，盗蓋上訴人開戶之印鑑章於其上，其依民法第一百八十八條第一項前段規定，請求被上訴人應與鄭永順連帶給付如附表㈡所示每股面額均為壹拾元之股票與上訴人，自屬無據。又縱依上訴人所述：鄭永順係利用機會，夾帶空白之證券領回憑條，盗蓋上訴人開戶之印鑑章於其上，再持存放於被上訴人公司，未交上訴人之證券存摺，向設於被上訴人公司內之集保公司櫃檯，盗領上訴人集存之股票，予以賣出屬實，惟鄭永順係營業員，而非交割員；蓋用上訴人之印文亦非其職務；而鄭永順之姊鄭麗卿為上訴人舊識，鄭永順之行為亦屬受僱人與執行職務無關之個人犯罪行為，既非執行職務之行為，被上訴人亦不負民法第一百八十八條第一項前段規定之連帶賠償責任等詞，為其判斷之基礎。

惟按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。查上訴人主張：鄭永順利用外交割機會，向集保公司設在被上訴人公司櫃檯，盜領伊集保之股票，在被上訴人公司櫃檯，利用被上訴人公司客戶廖淑芬等帳戶盜賣，所得股款加以侵占（見一審卷二五０頁）。證人廖淑芬證稱：﹁當時是因鄭永順要去證券公司上班，要我們捧場，所以刻印章及到銀行開戶，都是鄭永順去辦的，這些股票 (指附表股票 )都不是我買賣的，長利公司未向我確認或對保過。﹂證人洪麗珠證稱：﹁鄭永順是我隔壁的營業員，洪忠信、林介甫、黃熙聰是我的朋友、親戚，是我幫他們開戶，……當時是因鄭永順欠我錢，要我把人頭戶借給他，讓他賣股票，再把錢還給我﹂證人張麗娟證稱：﹁鄭永順欠我錢，借林秀英的帳戶賣股票來還我錢。﹂（見同上卷一七三至一七六頁），鄭永順既為被上訴人所僱用之營業員，在被上訴人公司之場所，盗領上訴人之股票，利用廖淑芬、林介甫、張勵人、吳美玲、林秀英、洪忠信、黃熙聰等證券人頭戶盗賣上訴人股票五十六萬股之連續行為，倘屬無訛，且上訴人又無與鄭永順串謀之情形，則鄭永順上開行為有無利用其職務上之機會或在執行職務之時間或處所為之，與其職務之執行有無密切之關係？而在客觀上是否與其執行職務無涉？被上訴人公司對其客戶有無臺灣證券交易所股份有限公司八十七年四月二十日台證交字第０八四八六號函所指證券巿場之﹁外交割﹂之服務？（見原審上字卷八九至九一頁），凡此均與被上訴人應否負僱用人侵權行為責任所關頗切，原審未詳為推闡深究，遽以上開情詞為上訴人敗訴判決，自嫌疏略。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭