最高法院九十一年度台上字第七一二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七一二號

上訴人

高雄市政府工務局下水道工程處

法定代理人

吳宏謀

訴訟代理人

黃勇雄律師

被上訴人

華盛營造工程有限公司

法定代理人

蘇成達

訴訟代理人

沈榮生律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十八日台灣高等

法院高雄分院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一○號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十二年十一月四日以總價新台幣（下同）三千七百萬元向上訴人承攬「小港高松里截水溝二期工程」，依兩造所訂工程合約第三條約定「工程按照實做數量結算」，上訴人於伊按圖施工後即應估驗計價付款。嗣伊已於八十五年九月十二日完成ＯＫ＋三一七至ＯＫ＋四○四段（下稱「系爭工程」）間之預壘樁二百九十支計二千三百二十公尺，並經上訴人驗估完竣。詎上訴人竟拒付該部分之工程款及加計之利潤、營業稅款共二百零八萬七千七百四十七元等情，爰依契約之約定，求為命上訴人如數給付，並自訴狀繕本送達翌日（八十六年四月二十六日）起加付法定遲延利息之判決。

上訴人則以：系爭預壘樁為實心圓柱體。依兩造之約定，每支須高八公尺，直徑三十公分，內含一點九公分鋼筋，及直徑一公分之匝筋實心水泥漿樁，且預壘樁內之鋼筋與外層土壤間需有水泥沙漿保護層三點八公分之厚度。被上訴人施作之預壘樁，經伊查驗結果，並未成樁，且發現外觀尺寸與約定不符，鋼筋裸露，開挖不久即倒塌，不合約定之品質，伊不予估驗計價付款，自無不當等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：上訴人對於被上訴人就系爭工程施工時所使用之材料、位置與尺寸均係按圖施工一節，並不爭執，則被上訴人依上訴人之指示施工，即合於契約之約定。且兩造八十五年十月二十二日之會勘紀錄結論記載：系爭工程位於山坡角下，因地下水滲流，經開挖後有湧沙泥現象等情，亦見系爭預壘樁係因位於山坡角下，地下水滲流，溼軟泥土側壓大，經螺旋轉掘機轉挖後，側邊水流及泥漿持續湧入，始無法成樁。是上訴人既指定施作預壘樁，自應事先就該處地質作確實之探勘，其未為地質探勘，即屬指示不適當，而為可歸責於上訴人。該預壘樁能否成樁，又非於箱涵開挖後，無法得知，被上訴人自無從將上訴人之指示不當及時告知上訴人。依民法第五百零九條規定，被上訴人仍得請求其已服勞務之報酬。系爭工程共八十七公尺，每三十公分作一支高八公尺之預壘樁，合計為二千三百二十公尺，每公尺以七百七十九點一六元計價，共為一百八十萬七千六百五十一元，再加上包商利潤百分之九‧九九五二六，及營業稅百分之五，合計被上訴人得請求已施作預壘樁之報酬為二百零八萬七千七百四十七元及其利息。至估驗僅係驗收性質，上訴人依約應給付報酬，已如前述，其以未經估驗而拒絕付款為抗辯，尚無足取。又屬於系爭工程合約一部分之工程圖說附註⒉記載：「……承包商應確實勘查工地，依照本工程合約施工，惟得依實際需要選用更佳擋土施工法，但須在不加價及依程序報奉核准後始可選用」等語，其真意係指被上訴人究係依合約約定施作預壘樁或用其他更佳之施工法施作，被上訴人有權選擇決定，茲被上訴人選擇依合約約定施作預壘樁，並無不合。從而，被上訴人請求上訴人給付，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按民法第五百零九條規定承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件。本件系爭工程之預壘樁，因位於山坡角下，地下水滲流，溼軟泥土側壓大，經螺旋轉掘機轉挖後，側邊水流及泥漿持續湧入，致無法成樁等情，既為原審合法認定之事實，則上訴人抗辯：被上訴人係系爭工程之承攬人，應有專業能力及技術，其施用螺旋轉掘機轉挖泥土時，應可知地下泥土之土質是否係溼軟泥土或有地下水滲流致無法施做預壘樁或預壘樁無法成樁之事實，然上訴人從未獲被上訴人告知該等事實，……致上訴人無法採行必要措施等語（見原審上更㈠字卷二八、二九頁），即就被上訴人應可知悉並通知上訴人該等無法施作或無法成樁之事實一節有所爭執。此項攸關上訴人應否負民法第五百零九條之給付報酬義務之防禦方法，原審疏未於判決理由中說明其取捨意見，已有判決不備理由之違法。次查，系爭工程圖說附註⒉記載：「……承包商應確實勘查工地，依照本工程合約施工」，既係兩造間契約之一部分，似見具有營建工程專業能力及技術之被上訴人，負有確實勘查工地、以依約施工之義務。能否謂被上訴人祇須按圖施工，不論其使用材料、位置、尺寸與約定是否相符或於施工過程中有無發現預壘樁無法發揮預定之擋土功能，均無庸告知上訴人，即可請求已服勞務之報酬？亦非無疑。甚者，該附註⒉後段記載：「惟得依實際需要選用更佳擋土施工法，但須在不加價及依程序報奉核准後始可選用」等語，何以得解釋為兩造之真意在於被上訴人有權選擇施工法而不負確實勘查工地義務？原審未敍明其依據，及未依本院前次發回意旨詳為推闡，遽認被上訴人已依上訴人指示施工，且無法事先將指示不當及時告知上訴人，而為上訴人不利之判決，尤嫌率斷。倘被上訴人係依兩造間所訂系爭工程契約第三條：「工程按照實做數量結算」之約定，請求上訴人為工程款之給付（見第一審卷五頁反面）；衡之民法第五百零九條規定承攬人所得請求者，為勞務報酬、墊款或損害賠償之旨，該「工程款」是否「等同」於勞務報酬？或除勞務報酬外，被上訴人是否尚可請求利潤及營業稅款？原審未詳加研求，逕以預壘樁報酬、包商利潤及營業稅等三項為計算被上訴人已服勞務報酬金額之標準，命上訴人為給付，自非允洽。上訴論旨指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭