最高法院九十一年度台上字第八一四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第八一四號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

王東山律師

被上訴人

中國農民銀行股份有限公司

法定代理人

黃清吉

訴訟代理人

李師榮律師

右當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年六月三十日台灣高

等法院第二審判決（八十九年度重上字第四九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人以其為訴外人謝素蘭之抵押債權人身分（債權額為新台幣（下同）一千三百萬元），向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請就謝女所有坐落台北市○○段○○段四一○號土地應有部分一萬分之五百九十九暨該地上建物即同市○○○路一三號二樓應有部分二分之一、同號地下二、三層應有部分十八分之一房屋為強制執行（案列八十七年度執字第一八三○號），嗣上開執行標的房地經上訴人以二千零七十萬元承受，由該法院作成分配表，將上訴人上述一千三百萬元債權列載於該表內第二順位抵押債權受償分配一千二百九十萬七千八百七十一元後，因發覺謝素蘭為上訴人所設定之一千三百九十萬元本金最高限額抵押權，實無任何債權債務關係存在，復以伊對謝女為已取得執行名義並參與分配之債權人（按：被上訴人於上訴人嗣後撤回上開強制執行後業經依法聲請繼續執行），乃對該分配表向執行法院聲明異議，並於上訴人為反對之陳述後，依法提起分配表異議之訴等情，爰依強制執行法第四十一條之規定，求為上開強制執行事件，就謝素蘭房地拍賣所得之價金，不准上訴人將一千三百萬元之債權，列於分配表內以第二順位抵押債權受償分配之判決。上訴人則以：伊業於民國八十九年四月十二日撤回上開強制執行事件之聲請，被上訴人提起分配表異議之訴，已欠缺權利保護之要件。且謝素蘭自七十七年間起即陸續向伊借款，至八十二年十二月間積欠本息高達八百餘萬元，雙方約定三年後再償還本息一千萬元，始由謝女簽發面額一千萬元之本票由伊收執。另因謝女於八十五年十二月三十日再向伊借款三百萬元，乃又簽發面額三百萬元之本票為憑，並就上述執行標的房地設定本金最高限額一千三百九十萬元之抵押權登記，伊對謝素蘭確有上述一千三百萬元抵押債權存在等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人就被上訴人主張其對執行債務人謝素蘭並無分配表所載之一千三百萬元抵押債權存在之事實，雖以上開情詞置辯。惟查上訴人認其於八十一年十月二十三日及八十二年二月一日分別自華南商業銀行提款六十二萬元及九十四萬元滙入謝女帳戶，經被上訴人不爭執該滙款共貸與謝女一百五十六萬元借款部分，因該借款並非上訴人上開最高限額抵押權存續期間即八十二年十一月三十日至一百零九年十一月二十九日止內所發生之債權債務，自非該抵押權擔保之範圍而無優先受償之權。至上訴人抗辯謝素蘭自七十七年六月七日至八十二年十月二十六日向其借款六百四十七萬元連同利息共一千零五萬九千零二十五元，其金額既與謝女簽發本票之面額為一千萬元不符，且上訴人對該期間借與謝女四百九十一萬元部分，祇提出存摺及取款條為證，亦不能證明其委有滙款及貸與謝女該款其事。又謝素蘭於第一審證稱上訴人結算本息為一千多萬元，乃應上訴人要求簽付上述一千萬元及三百萬元本票等語，核與其向執行法院提出聲請狀陳明僅欠上訴人十五萬元債務不合。此外，上訴人辯以該三百萬元本票為借款一節，更難因有該本票之簽發即憑信上訴人與謝女間確有該借款債權存在。上訴人之抗辯，均非足採。茲上訴人對謝素蘭既無上開一千三百萬元抵押債權存在，則被上訴人提起本件分配表異議之訴，請求上訴人就上開強制執行事件拍賣之價金，不得將上訴人一千三百萬元債權列載於分配表內第二順位抵押債權受償分配，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。查原審既認定謝素蘭於八十一年十月二十三日及八十二年二月一日向上訴人借款一百五十六萬元屬實，且上訴人與謝素蘭間所簽訂之上開本金最高限額一千三百九十萬元抵押權設定契約書係於八十二年十一月三十日作成，有該契約書足憑（見一審卷三七頁），倘該借款非屬虛妄，自為上開抵押權效力所及。原審逕以該借款非屬最高限額抵押權存續期間內所發生之債權債務，進而為上訴人不利之論斷，其所持之法律見解，已屬可議。又證人謝素蘭於第一審曾結證稱：「…我與被告（上訴人）有金錢往來，因之前我們有合夥開會計補習班，我有陸續向被告借錢……是被告算一算以前我欠他的錢及利息合計一千多萬元……」，「我知道我有向他（上訴人）借錢，所以簽發一千萬元及三百萬元本票，但對一千萬元本票簽發後是否再行借款才簽發三百萬元本票我已沒印象」各等語（見一審卷一五四頁正、反面），該證言雖與其事後向執行法院提出之聲請狀所表明對上訴人僅有十五萬元借款債務有異，但就其對上訴人有借款債務存在則無二致。究竟上訴人與謝素蘭間有若干數額之抵押債權存在？上訴人所稱之借款本息是否全然不實？似均未明。原審未遑進一步調查明晰，徒以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭