最高法院 - 九十一年度台上字第一○五六號（確認房屋抵押權不存在）

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一○五六號上　訴　人　金陵建設股份有限公司法定代理人　翁登財訴訟代理人　張陳生全律師被上訴人　台灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人　陳　棠訴訟代理人　李平義律師參　加　人　友信建設股份有限公司法定代理人　康德興右當事人間請求確認房屋抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年七月三日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（八十九年度重上字第一八一號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。理由本件被上訴人之法定代理人已變更為陳棠，業經依法承受訴訟，合先敘明。其次，被上訴人主張：上訴人於民國八十五年四月間承攬參加人友信建設股份有限公司（原名雙聯建設股份有限公司，下稱友信公司）在坐落花蓮縣吉安鄉○○段一○六七號土地興建之「花蓮藝術世家透天別墅」工程，為配合參加人順利取得建築融資貸款，乃於八十五年四月間出具「拋棄法定抵押權切結書」（下稱切結書），由參加人交付予伊，承諾拋棄民法第五百十三條之法定抵押權；並按工程進度逐期出具證明書，證明工程款業已結清。上訴人就承攬之工程，應無工程款債權及法定抵押權存在，竟以享有法定抵押權為由，向法院聲請拍賣抵押物，進而以第一優先債權聲請強制執行，侵害伊之權益等情，爰先位聲明求為確認上訴人就原判決附表（下稱附表）所示房屋之法定抵押權不存在，備位聲明為上訴人應辦理上開房屋之法定抵押權登記及拋棄登記之判決。上訴人則以：伊書立切結書之真意係對被上訴人就抵押權順位為拋棄，而非拋棄法定抵押權，且民法第五百十三條屬強制規定，被上訴人要求伊拋棄該權利，依民法第七十一條規定應屬無效。伊對參加人仍有工程款債權存在，自得主張法定抵押權等語，資為抗辯。原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如被上訴人先位聲明，係以：按民法依其是否應強制適用而分為強行規定與任意規定。強行規定因攸關公共秩序，故其所規定之法律關係內容不得依當事人意思變更；而任意規定之內容，不過為當事人意思之補充或解釋，當事人自得預先約定排除其適用。修正前民法第五百十三條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。」，其立法意旨在保護承攬人個人之利益，與公共利益或公序良俗無關，應屬任意規定。基於民事法律行為自由之原則，承攬人自得以其意思表示，排除上開法律之適用。又民法第五百十三條所規定之法定抵押權，係於其承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，始能有效成立。查上訴人於八十五年四月間，承攬參加人之工程，為使參加人取得被上訴人建築融資之貸款，於八十五年四月間出具拋棄上開工程法定抵押權之切結書，經參加人交付予被上訴人，承諾拋棄民法第五百十三條之法定抵押權，當時承攬之房屋尚未存在，上訴人並於被上訴人每期核撥建築融資前，出具證明其工程款均已按期支領未有積欠情形之證明書，經由參加人交付被上訴人等情，業據上訴人自認無訛，應屬真實。上訴人出具切結書時，其承攬之工作物尚未建築完成，對參加人亦無承攬債權存在，其法定抵押權自未有效成立，故該切結書內容雖謂「立切結書人聲明願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權」云云，其真意係對「法定抵押權」發生之法律規定排除適用。且上訴人出具之切結書，係先交付參加人，再轉交予被上訴人，自係與被上訴人、參加人合意排除適用修正前民法第五百十三條之規定，即合意上訴人於其承攬之房屋建築完成時不發生法定抵押權。揆諸前揭說明，基於民事法律行為自由之原則，當無不可，其等間之上開合意應屬有效，而足以拘束上訴人，上訴人自不得再主張對承攬興建之房屋有法定抵押權存在。民法第七百五十八條雖規定不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，惟此乃指已有不動產物權存在之情形，本件上訴人既已與被上訴人、參加人合意排除適用修正前民法第五百十三條規定，所興建房屋之法定抵押權自始未發生，自不受上開規定限制。從而，被上訴人先位聲明請求確認上訴人就附表所列房屋之法定抵押權不存在，為有理由，應予准許，就其備位聲明則無庸審判等詞，為其判斷之基礎。按修正前民法第五百十三條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因承攬關係所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件。此項規定雖在保護承攬人利益，惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生，此與當事人得以特約就法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同。本件原審認：上訴人出具切結書時，其承攬之房屋尚未建築完成，對參加人亦無承攬債權存在，其法定抵押權自尚未成立生效，故切結書所稱「拋棄法定抵押權」，其真意應係兩造與參加人合意排除修正前民法第五百十三條「法定抵押權」發生規定之適用等詞，與法定抵押權之性質已有違背。況解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。上開切結書係記載「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司（以下簡稱立切結書人並包含其繼承人、受讓人）因受定作人双聯建設股份有限公司委託在花蓮縣吉安鄉○○段壹零陸柒地號土地承攬房屋之興建，立切結書人聲明願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑。此致台灣土地開發信託投資公司」，立切結書人為上訴人。依其文義，似係上訴人對被上訴人之意思表示，並無參加人共同合意之記載；且被上訴人稱「上訴人係為配合友信公司順利取得建築融資貸款，乃出具切結書予伊，承諾拋棄其依民法第五百十三條規定取得之法定抵押權，伊認債權可得確保，始准友信公司所請，核貸款項」（見一審卷六頁被上訴人起訴狀所載）。該切結書倘僅為確保被上訴人之債權而書立，則能否單憑切結書係經參加人之手交付與被上訴人之一端，即認上訴人對參加人亦表示拋棄法定抵押權之意思？與上訴人之法定抵押權尚否存在，所關至切，尤待事實審法院調查審認。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。中華民國九十一年五月三十一日最高法院民事第八庭審判長法官吳啟賓法官高孟焄法官謝正勝法官陳淑敏法官陳重瑜右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年六月十八日

最高法院九十一年度台上字第一○五六號

關鍵資訊