最高法院九十一年度台上字第一二二七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一二二七號

上訴人

欣安營造股份有限公司

法定代理人

王水榮

訴訟代理人

楊清安律師

訴訟代理人

蔡進欽律師

訴訟代理人

蘇正信律師

訴訟代理人

蔡弘琳律師

被上訴人

聯成環保工程有限公司

法定代理人

吳漢隆

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年三月三十日台灣高等法

院台南分院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第三一號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊先後於民國八十三年四月二十二日及八十四年五月四日與上訴人訂立工程合約書，承攬上訴人所承包台南市第十三期鄭子寮市地重劃公共工程第四工區及第二工區之填土工程，工程總價依序為新台幣（下同）五千九百五十萬元及三千五百萬元，伊已依約完成第四工區之全部填土工程，上訴人竟藉口有超付伊先前請領之估驗款，而拒絕支付伊八十四年九、十、十一月份之工程款七百七十萬元，經催討未果，伊乃終止承攬契約。契約既經終止，上訴人自應給付伊積欠工程款七百七十萬元、第四工區保留款八百九十四萬六千元及第二工區保留款二百十二萬三千八百元等情，依承攬契約之法律關係，求為命上訴人給付伊一千八百七十六萬九千八百元並自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（其中超過一千一百萬二千六百四十七元本息部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，分別駁回其訴及上訴，被上訴人未再聲明不服，已告確定）。

上訴人則以：兩造約定第四工區應填土八十五萬立方公尺，第二工區應填土五十萬立方公尺，被上訴人僅依序填土六十二萬立方公尺、十五萬立方公尺，並於八十四年九、十、十一月份再填部分土方後，兩造因第四工區之填土確實數量發生爭執，被上訴人即擅自停工，經伊多次催其復工未獲置理，已依工程合約書之約定解除契約，並沒收未付工程款及保留款，被上訴人對伊自無債權存在。縱認尚有部分債權存在，因被上訴人違約，應賠償伊五千一百四十八萬零一百七十五元，亦得互為抵銷等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為命上訴人給付一千一百萬二千六百四十七元本息部分之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人前揭主張兩造訂立工程合約書，被上訴人向上訴人承攬第四工區及第二工區之載運填土及整平壓實工程，第二工區被上訴人尚有保留款二百十二萬三千八百元未領取之事實，有工程合約書為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。而上訴人提出為被上訴人所不爭執之計算單，既載明第四工區之保留款為七百七十八萬四千元，該部分保留款，亦屬實在。又被上訴人在第二工區已填土十五萬一千七百立方公尺，尚未完成契約所定數量，為兩造所不爭執；至被上訴人在第四工區迄八十四年九月九日止，共填土七十一萬零五百立方公尺，有填方數量統計表及上訴人出具經由其總經理、協理、會計、出納、工地主任、經辦等人員核章之工程請款單可稽。且填方數量統計表係上訴人派監工人員會同被上訴人共同測量後所填載，上訴人並據以向台南市政府請款。則上訴人於給付各期估驗款時，既未就土方數量為保留之表示，嗣後自不得再以測量方式不同為由，否認工程請款單上之數量。是被上訴人自八十四年九月起至同年十一月十七日停止施工止，再填土約十一萬八千一百六十四立方公尺，扣除第二工區之填土數量後，被上訴人在第四工區再填土之數量即為七萬四千五百五十六立方公尺。上訴人於八十四年十月間，雖就第四工區以八十七萬二千九百三十八點二二立方公尺向台南市政府請款，惟其中編號五七、二○三、二○四號填土工程係由訴外人東瓜公司所為，予以扣除後，被上訴人填土數量為七十六萬零九百三十八點二二立方公尺，顯未完成契約約定之數量。依兩造就工程款之支付，係按期估驗付款，於每月十二日領款，並按施工進度調整保留款比例之約定，於施工一定期間後，上訴人因欲確定實際填土數量，邀同被上訴人共同測量，被上訴人不同意測量結果，又拒不選任其他測量單位再為測量，以解決爭執，實屬契約協力義務之違反，是上訴人既經由第三人測量填土數量得有初步證據，證明就工程款有超付情事，其主張暫不再估驗，即屬合理。況上訴人曾致函被上訴人表示因支付工人工資需要，同意被上訴人先借款支應，被上訴人即不得再執此事由拒絕繼續施工，乃竟拒絕之，亦有給付遲延之情事。堪認被上訴人自八十四年十一月十七日後未再進場施工，已構成工程合約書第十二條第一項第二款、第五款之約定情事，上訴人函催被上訴人速行復工，被上訴人置之不理，上訴人解除該工程合約，自無不合，其效果應解為與終止契約之向後發生效力相同。亦即承攬人（被上訴人）所完成之工作可由定作人（上訴人）享有，被上訴人仍得就已施作之部分收取報酬。準此，被上訴人自八十四年九月至十一月間已再填土七萬四千五百五十六立方公尺，依約定每立方公尺七十元核計，此部分工程款為五百二十一萬八千九百二十元。又第二、四工區工程已經上訴人發包他人承作，且經台南市政府驗收，被上訴人請求上訴人給付該部分保留款，亦無不合。因上訴人依工程合約書第十二條第二項約定，沒收被上訴人未請領之工程款及保留款，係屬被上訴人遲延給付而約定之賠償總額預定性之違約金。經斟酌被上訴人就第二工區已施工近三分之一，第四工區已施工逾百分之九十，上訴人於解約前後，將此二工區發包予瑞恩公司，再支出差額為二百零五萬六千餘元，認第二工區之保留款二百十二萬三千八百元部分，以酌減百分之六十為宜，即被上訴人得請求該保留款之百分之六十為一百二十七萬四千二百八十元；就第四工區之未領工程款及保留款部分，認應酌減百分之七十五為適當，即被上訴人可請求九百七十五萬二千一百九十元，二者合計可請求一千一百萬二千六百四十七元。至上訴人以伊因被上訴人之違約，造成五千一百四十八萬餘元之損害，提出以此項債權與前開工程款債權抵銷一節。經查上訴人主張伊對於被上訴人有三千三百六十三萬一千五百元罰扣款之請求，為不可採取。其又主張因被上訴人工程進度落後致減少向業主請款三千八百九十八萬元，而生利息損失二百十三萬三千六百元；填土進度不足所生延滯施工工程費之利息六百七十一萬五千零七十五元；其另發包其他公司施工，額外支出工程款九百萬元云云，縱令屬實，亦不得請求。足見上訴人所為抵銷之抗辯，均非可採。從而，被上訴人本於契約之法律關係，請求上訴人給付一千一百萬二千六百四十七元本息部分，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查原判決先則認定上訴人於給付各期估驗款時，未就土方數量為保留之表示，嗣後自不得再以測量方式不同為由，否認工程請款單上之數量；繼則謂：兩造就工程款之支付，約定按期估驗付款，並按施工進度調整保留款比例，上訴人於施工一定期間後，因欲確定實際填土數量，邀同被上訴人共同測量，被上訴人不同意測量結果，又拒不選任其他單位再為測量，以解決爭執，屬契約協力義務之違反，上訴人既已由第三人測量填土數量得有初步證據，就工程款有超付情事，其主張暫不再估驗，即屬合理等語。前者既認定上訴人不得再以測量方式不同為由，否認工程請款單所載之已估驗數量；後者竟謂上訴人得以第三人再行測量填土之數量，主張工程款有超付情事，而暫不估驗。似謂上訴人尚得對工程請款單所載已估驗數量予以否認而為爭執，其前後論斷顯屬牴觸。次按約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形、及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，以為酌定標準。則上訴人前揭抗辯其所受減少向業主請款之利息損失二百十三萬三千六百元，延滯施工工程費之利息六百七十一萬五千零七十五元，另發包其他公司施工額外支出工程費九百萬元，是否屬上訴人因被上訴人遲延工程所失之利益或所受之損害？

原審未遑詳查究明，遽認第二工區之違約金應酌減百分之六十，第四工區之違約金應酌減百分之七十五，殊嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭