最高法院九十一年度台上字第一二三五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一二三五號

上訴人

鎮鳴營造有限公司

法定代理人

陳萬居

訴訟代理人

蕭敦仁律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

世華聯合商業銀行股份有限公司

右　一　人

法定代理人　何宜武

右當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十九日台灣高

等法院台南分院第二審判決（八十九年度上字第七三號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人主張：訴外人三森建設有限公司（以下簡稱三森建設公司）於民國八十五年十月一日與訴外人名昇營造有限公司（以下簡稱名昇營造公司）訂立承攬合約，內容為三森建設公司將坐落雲林縣虎尾鎮○○段第一八四之一三一、一八四之一三五、一八四之一三六、一八四之一三七、一八四之一三八、一八四之一三九號等六筆土地上之ＲＣ構造四樓建築物（下稱系爭房屋），交由名昇營造公司承包。惟實者三森建設公司與名昇營造公司係「借牌」關係，故上開工程三森建設公司須代名昇營造公司支付稅金。嗣建物起造至百分之七十時，三森建設公司因無力興建，名昇營造公司即拋棄稅金請求權給訴外人即「地主」王義勝，王義勝再洽請伊公司，伊公司乃承繼名昇營造公司之營造權，旋伊公司承繼完成建築，陳報完工，請領使用執照。依建築法第十四條明文規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠為限」。準此，則明白宣示，系爭房屋之營造權依然是名昇營造公司，故法律之法定抵押權係賦與名昇營造公司，故本件建物完成百分之七十時，名昇營造公司擁有百分之七十之法定抵押權存在。伊公司於三森建設公司財務發生困難，不能給付名昇營造公司工程材料總價之百分之四之營造費用、工資報表所得稅新台幣（下同）三百五十萬元之百分之三費用之際，名昇營造公司因而宣布放棄營造權時，伊應三森建設公司之請求，由王義勝出面與伊公司協商，並由伊公司墊付三森建設公司無法給付名昇營造公司之稅款四十七萬七千三百八十五元，則三森建設公司所建之房屋既遭拍賣，伊自得以法定抵押權人之地位聲明參與分配，惟未經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）列入分配表，且被上訴人甲○○、丙○○、乙○○等對於伊之異議為反對陳述等情。爰本於強制執行法第四十一條第一項之規定，提起分配表異議之訴，求為命就該強制執行事件確認伊對於三森建設公司於分配表㈣所示之建物有權利價值二百六十七萬六千二百八十四元之法定抵押權存在，暨准伊以二百六十七萬六千二百八十四元，及自民國八十八年一月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息債權，以次於執行費而優先其餘各優先及普通債權之次序，列入分配表㈣中受償之判決。

被上訴人甲○○、丙○○、乙○○則以：上訴人無法提出其對三森建設公司有債權或承建工程文件及支付各項工程款項之憑證，名昇營造公司祇與三森建設公司配合，並不參與建築工程，本件建物工程確實是三森建設公司全權負責發包及支付工程款，直到更換負責人為林進傳（八十六年五月十九日）為止，並無積欠任何廠商各期之工程款項，三森建設公司不可能積欠名昇營造公司任何工程款。且上訴人實際上並未施作本件建物之工程等語；被上訴人世華聯合商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行）則以：本件建物工程開始於八十五年間，上訴人稱其於八十五年九月十四日工程完成百分之七十之際承受承攬契約，並取得法定抵押權人地位，上訴人應提出該建物工程已完成百分之七十之計算根據。本件建物建照第一次辦理變更日期為八十六年六月十四日，變更概要為地號分割，並無上訴人所稱承造人之變更。且上訴人於八十八年二月十二日在雲林地院八十七年度執字第一○○六號強制執行筆錄中，陳稱其係於八十七年十二月二日承受承攬契約，嗣於起訴狀中陳稱其於八十五年九月十四日受讓承攬契約，顯然矛盾，上訴人所言不實。是上訴人所提出之工程轉讓契約書，亦不具真實性，上訴人據此主張之法定抵押權之權利，當然不存在等語。資為抗辯。

原審審理結果，以：查，被上訴人甲○○等與三森建設公司等間因雲林地院八十七年度執字第一○○六號給付票款強制執行事件，於拍賣三森建設公司所有本件建物，並經製作強制執行金額計算書分配表，除分配次序１、２、３、４具有優先權之執行費外，次序５至８部分分別由被上訴人世華銀行、甲○○、丙○○、乙○○以普通債權各分得五十八萬一千七百三十三元、六十二萬七千七百零五元、一百十萬八千六百三十四元、一百五十三萬三千二百三十七元等情，為被上訴人所不爭，且據調取前述強制執行事件案卷全宗暨所附計算書分配表可稽。惟查，上訴人於第一審雖主張其於八十五年九月十四日受讓名昇營造公司與三森建設公司間所訂立之承攬契約，成為承攬人，而承繼名昇營造有限公司之營造權，承繼完成建築，足證上訴人係合法承繼名昇營造有限公司之營造權，一脈相承，從無間斷，故得主張法定抵押權乙節，固據其提出與名昇營造公司間之工程轉讓契約書為證據方法。惟由上訴人於第一審所提出之建造執照其上所載系爭房屋之開工日期為八十五年十月九日，有建造執照可稽，則名昇營造公司豈有在尚未開工之前即將工程轉讓與上訴人之理，顯與常情不合。且上訴人亦自承系爭房屋工程完成百分之七十時，三森建設公司因資金週轉困難，由其承受前開建物承攬契約等語。按系爭房屋既於完成百分之七十後，始為轉讓，轉讓日期距離開工日期已有相當期日，足徵上訴人所謂轉讓日期八十五年九月四日，並非真實。又被上訴人甲○○、丙○○、乙○○等人辯稱，名昇營造公司祇與三森建設公司配合，並不參與建築工程，系爭建物工程確實係三森建設公司全權負責發包及支付工程款等情，業據其提出三森建設公司與各承包商林金木（福琳工程行）、林武壹（土水工程）、王玉昆（鋼筋包工）、林憲秀（億發電業工程行）之契約書四件、陳建勳水泥（又昇）收據為證，並舉證人王義勝、張義豐、林金木、王六壹證述屬實，且上訴人亦自承三森建設公司與名昇營造公司間，係屬「借牌」足徵本件確為三森建設公司承建系爭房屋，並非名昇營造公司所承建，彰然明甚。至上訴人所提出之明細表，其所主張支出者，包括總工程款之百分之十三之稅金、代墊三森建設公司應付予名昇營造公司之營造費用（即工程材料總價之百分之四）、工資報表所得稅三百五十萬元之百分之三及代三森建設公司墊予名昇營造公司之利息、仲介費用等，充其量僅屬因「借牌」或借貸關係所約定應給付之稅金、利息及仲介等費用金額，該等費用性質上均非因「承攬」關係所生之報酬。又參諸證人王六壹、王義勝之證詞，足見本件繼續之工程，僅由上訴人施作系爭房屋中四間之抹牆壁及貼磁磚工程而已，是上訴人主張其係完成名昇營造公司未完成之百分之三十之工程云云，並非可採。又證人簡素蕊業已表示無法提出施作系爭房屋工程之證明及收據，已難認系爭房屋為名昇營造公司所建造，而三森建設公司與名昇營造公司間就系爭房屋工程確為「借牌」關係，則證人簡素蕊所為名昇營造公司承包施作系爭房屋工程之證言，即無可取。雖建築法第十四條規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠為限」。惟此屬建築行政上之規定，並非取得法定抵押權之法定證據，至是否有法定抵押權存在，仍以實際建造人為準，不得憑該建造執照上所載之承造人，遽以推認其就房屋即有法定抵押權之存在。本件依上訴人提出明細表所列代墊費用，性質上僅係「借牌」予三森建設公司應收取之費用，非屬實際施作系爭房屋工程之承攬報酬，且名昇營造公司僅「借牌」予三森建設公司，實際亦未施作系爭房屋工程，依法並無法定抵押權之適用，上訴人無從自名昇營造公司受讓系爭法定抵押權；另上訴人縱就系爭房屋其中四間所為抹牆壁及貼磁磚之工程，非屬系爭房屋之重大修繕，是上訴人自無從對系爭房屋取得法定抵押權。綜上所述，上訴人依據強制執行法第四十一條第一項之規定，請求確認其對於債務人三森建設公司所有系爭建物（現已拍定），有權利價值二百六十七萬六千二百八十四元之法定抵押權存在，並就拍得價金准以二百六十七萬六千二百八十四元，及自八十八年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息債權，以次於執行費而優先於其餘各優先及普通債權之次序，列入分配表㈣中受償，於法無據，不應准許云云。為其心證之所由得，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回其上訴，於法核無違誤。至原判決其餘贅述，均不足以影響判斷之結果。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭