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最高法院九十一年度台上字第一四三三號

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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一四三三號 上　訴　人　乙○○ 訴訟代理人　李合法律師 上　訴　人　甲○○ 辛○○ 右二人共同 訴訟代理人　李合法律師 陳靜雲律師 上　訴　人　康春雄 丁○○ 戊○○ 壬○○ 己○○ 丙○○ 庚○○ 被 上訴 人　空軍後勤司令部 法定代理人　史　銳 訴訟代理人　周進田律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月八日台灣高等法院 台南分院第二審判決（八十八年度上字第三一八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人再連帶給付及駁回上訴人乙○○、甲○○、辛○○、庚○○、壬 ○○之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於個人關係之 抗辯而其上訴有理由者，該訴訟標的對於被告各人即屬必須合一確定。茲上訴人乙○ ○、甲○○、辛○○提起第三審上訴，本於後述非基於個人關係之抗辯為有理由，依 民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，其效力應及於未提起上訴之同造當事人 康春雄、丁○○、戊○○、壬○○、己○○、丙○○、庚○○等人，爰併列渠等為上 訴人，合先敘明。 次查，本件被上訴人主張：㈠上訴人乙○○及康春雄、丁○○、戊○○等四人於民國 八十四年十二月間，為參與伊之「堆高機採購案」（下稱堆高機採購案）投標並進行 圍標，乃行賄負責該採購案計劃、採購、審核、簽約等事宜之伊所屬第三後勤支援處 （下稱三支處）補給組中校副組長壬○○、原補給組徵購室上尉徵購官己○○二人， 經由該二人之協助，先則違法洩漏預算底價及參考價，以利提高投標金額，繼則抽出 出價新台幣（下同）一百五十九萬元之訴外人鑫昕實業有限公司（下稱鑫昕公司）標 封，使康春雄所經營之安慶倉儲設備股份有限公司（下稱安慶公司）以一百九十九萬 元得標，造成伊損失四十萬元（與鑫昕公司投標金額相較），應由康春雄、丁○○、 乙○○、戊○○、壬○○、己○○連帶賠償。㈡上訴人乙○○及康春雄、丁○○等三 人於八十五年一月間，為參與伊之「器材架採購案」（下稱器材架採購案）投標並進 行圍標，乃行賄負責該採購案計劃、採購、審核、簽約、驗收、履約督導等事宜之伊 所屬三支處少校徵購官丙○○、少校監察官庚○○、上尉驗收官辛○○，及空軍總司 令部上校監察官甲○○，經由庚○○、丙○○及甲○○之協助，先則違法配合廠商訂 定及簽名同意底價並洩漏之，以利提高投標金額進行圍標，繼則抽出出價一千六百萬 元之訴外人頂捷興業股份有限公司（下稱頂捷公司）工廠登記證影本，致其因資格不 符而無法參與競標，遂由康春雄所經營之安慶公司以一千九百萬三千五百八十元得標 ，簽約後另經由辛○○、庚○○協助，為不實之履約督導，使康春雄順利交貨並通過 驗收，造成伊損失三百萬三千五百八十元（與頂捷公司投標金額相較），應由康春雄 、丁○○、乙○○、甲○○、丙○○、庚○○、辛○○連帶賠償。爰本於侵權行為之 法律關係，求為命上訴人分別連帶給付各該採購案被上訴人損失之金額，並均自起訴 狀繕本最後送達翌日（八十七年八月二十七日）起加付法定遲延利息之判決（第一審 就㈠堆高機採購案命康春雄、丁○○、乙○○、戊○○、壬○○、己○○連帶給付被 上訴人二十萬元本息，駁回被上訴人其餘同額本息之請求；就㈡器材架採購案命康春 雄、丁○○、乙○○、甲○○、丙○○、庚○○、辛○○連帶給付被上訴人一百五十 萬一千七百九十元本息，駁回被上訴人其餘同額本息之請求。被上訴人及上訴人乙○ ○、甲○○、庚○○、辛○○、壬○○分別就其敗訴部分提起上訴；上訴人康春雄、 丁○○、己○○、丙○○、戊○○就其敗訴部分均未聲明不服。原審就㈠堆高機採購 案命康春雄、丁○○、乙○○、戊○○、壬○○、己○○「再連帶給付」被上訴人二 十萬元本息，並駁回乙○○、壬○○之上訴；就㈡器材架採購案命康春雄、丁○○、 乙○○、甲○○、丙○○、庚○○、辛○○「再連帶給付」被上訴人一百五十萬一千 七百九十元本息，並駁回乙○○、甲○○、庚○○、辛○○之上訴。乙○○就其敗訴 之㈠堆高機採購案四十萬元及㈡器材架採購案三百萬三千五百八十元等本息部分提起 上訴；甲○○、辛○○分就其敗訴之㈡器材架採購案三百萬三千五百八十元本息部分 提起上訴。其上訴效力均及於各採購案之共同被告。另有關㈢靶機採購案，第一審命 乙○○、丁○○及共同被告翁志勝、翁志鵬、李文慶、傅振中連帶給付被上訴人二十 三萬八千五百二十五元本息，駁回被上訴人其餘同額本息之請求；乙○○、傅振中及 被上訴人分就其敗訴部分提起上訴。原審命翁志勝、翁志鵬、李文慶、傅振中「再連 帶給付」被上訴人二十三萬八千五百二十五元本息，並駁回傅振中之上訴；另廢棄命 乙○○連帶給付被上訴人二十三萬八千五百二十五元本息部分之判決，並駁回被上訴 人此部分之訴及上訴；傅振中及被上訴人均未聲明不服，已告確定。至㈢靶機採購案 之丁○○部分，原審認其不負共同侵權行為之損害賠償責任，惟因丁○○未上訴，乃 未廢棄第一審命其給付本息部分之判決，亦未命丁○○再為給付。故該㈢靶機採購案 ，已非本件審理之範圍）。 上訴人乙○○係以：就㈠堆高機採購案及㈡器材架採購案而言，均係因被上訴人所屬 之承辦人員不法抽出標單或工廠登記證影本所致，受害人分別為鑫昕公司及頂捷公司 ，並非被上訴人。縱認被上訴人受害，因加害人為被上訴人所屬人員，仍不符民法侵 權行為有關侵害「他人」權利之要件規定。又伊未涉入各該採購案之圍標行為，且該 圍標亦與被上訴人之損害無因果關係。此外，被上訴人未盡監察督導之責，為與有過 失，更不應要求伊負完全賠償責任等語，資為抗辯。 上訴人甲○○辯稱：伊僅參與㈡器材架採購案第一次招標之核定底價及監標工作，該 次廢標後之再招標，伊即未參與，並無任何加害行為，自不負損害賠償責任等語。上 訴人辛○○、庚○○、壬○○則以：被上訴人就各採購案之預算來自國防部，僅屬執 行單位，採購案成交價款之多少，受益或受損均與被上訴人無涉，顯無損害可言。又 伊不知丙○○或己○○抽出頂捷公司或鑫昕公司標封中所附之工廠登記證影本及標封 ，自不負賠償責任；況鑫昕公司標封既遭抽出，被上訴人未能證明其投標金額為一百 五十九萬元，竟據以對伊求償，亦屬無理等語為抗辯。 原審以：被上訴人所屬人員壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○，及空軍總司 令部所屬人員甲○○等人所涉貪污等案，均經軍事法庭判處罪刑確定，另康春雄、丁 ○○、乙○○、戊○○等人所涉貪污等案，亦經刑事法院即原法院以八十六年度上訴 字第一九五五號駁回渠等對於第一審有罪判決之上訴，並經最高法院駁回渠等之上訴 確定，有各該判決書可稽，且為兩造所不爭，自堪信為真實。有關㈠堆高機採購案及 ㈡器材架採購案，乙○○、康春雄、丁○○、戊○○確有參與圍標並行賄壬○○、己 ○○、甲○○、辛○○、丙○○、庚○○等軍方人員之行為，終以較高投標金額得標 等情，渠等於刑事偵查中之自承，核與訴外人陳福全、陳文盛、謝岳生、黨培華、竇 國昌、蔡重信等於刑事案件中供證之情節相符，應可認定。而壬○○、己○○分係被 上訴人所屬副組長及徵購官，於參與㈠堆高機採購案時，或違法洩漏預算底價及參考 價，或抽掉鑫昕公司標封；丙○○、庚○○及辛○○係被上訴人所屬徵購官、監察官 及驗收官，甲○○係空軍總司令部政戰部上校監察官，於參與㈡器材架採購案時，或 違法配合廠商訂定及簽名同意底價並洩漏之以進行圍標，或抽出頂捷公司工廠登記證 影本，或為不實之履約督導，則乙○○、康春雄、丁○○、戊○○、壬○○、己○○ 等六人就㈠堆高機採購案；乙○○、康春雄、丁○○、辛○○、丙○○、庚○○、甲 ○○等七人就㈡器材架採購案所為之不法行為，均為被上訴人所生損害之共同原因， 應負共同侵權行為責任。而本件被上訴人之㈠堆高機採購案，戊○○於偵查中供稱： 伊訪價結果為八十七萬元，加上稅金約九十萬餘元，以一百五十九萬元投標，可獲利 五十萬元左右等語；㈡器材架採購案，訴外人竇國昌於偵查中表示伊以一千六百多萬 元投標，但沒得標等語，則倘無上訴人之不法圍標行為，被上訴人將可依其所訂投標 須知第五條第四項：「廠商報價以低於底價之最低標為得標」之記載，與出價最低之 鑫昕公司（戊○○）、頂捷公司（竇國昌）成立買賣契約。故實際訂約價一百九十九 萬元、一千九百萬三千五百八十元，與原可訂約價一百五十九萬元、一千六百萬元之 價差依序為四十萬元、三百萬三千五百八十元，即為被上訴人所受之損害，自應由上 訴人連帶賠償。至鑫昕公司、頂捷公司如與被上訴人訂約後，是否放棄訂約機會，乃 屬契約成立之障礙事實，應由參與圍標者之上訴人負舉證責任。縱使頂捷公司並無承 製活動式器材架之能力，而依投標須知規定又不得轉包，然既無限制其不得投標，亦 僅得解除契約而已（投標須知第十條第七款）。且其於得標後，果無承製能力，仍可 使用各種技術上轉包，使被上訴人無從查知。故不能以頂捷公司無承製能力，即認竇 國昌上開一千六百萬元投標價之陳述為不實。再者，被上訴人之採購案，因軍方人員 及圍標者之共同合作，使其他投標人無公平競爭之機會，致被上訴人無從解除契約減 低損害，凡此，均係被上訴人受有損害之共同原因，其間並具有相當因果關係，自不 能將個別行為予以單獨區分，以視其與損害間有無相當之因果關係。又民法第二百二 十四條固可類推適用於同法第二百十七條被害人與有過失之規定，亦即在適用民法第 二百十七條之場合，損害賠償權利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權利 人之過失，適用過失相抵之法則。惟被害人苟能盡善良管理人之注意，對其代理人或 使用人隨時加以監督考查，即或一時未及發現，如未對損害之發生或擴大給予助力， 即無疏失，而無過失相抵規定之適用。本件被上訴人於八十四年十二月十二日辦理㈠ 堆高機採購案開標、於八十五年二月六日辦理㈡器材架採購案第二次開標前後，已派 有依法令從事公務之人員各自承辦訪價、招標、開標、審標、督導、採購簽約、驗收 ，除上訴人甲○○奉派為空軍總司令部之監辦代表外，並有被上訴人所屬監察官鄭會 軍、庚○○等職司監察，另有調查人員自八十四年十二月初即予監控，而於上開採購 案決標後，著手查證追究，是被上訴人既未違反善良管理人應注意之防弊發生義務， 對於上訴人從事圍標貪瀆圖利又未給與助力，事後更立即訴追求償，自難認其有何疏 失，不能適用「與有過失」之規定，減輕或免除上訴人之賠償金額。為原審心證之所 由得，因而將第一審駁回被上訴人就㈠堆高機採購案請求上訴人乙○○、康春雄、丁 ○○、戊○○、壬○○、己○○連帶給付二十萬元本息、就㈡器材架採購案請求上訴 人乙○○、康春雄、丁○○、甲○○、丙○○、庚○○、辛○○連帶給付一百五十萬 一千七百九十元本息等之訴部分予以廢棄，改判命上訴人分別再連帶如數給付，並維 持第一審所為命上訴人乙○○、壬○○連帶給付被上訴人二十萬元本息及命上訴人乙 ○○、甲○○、庚○○、辛○○連帶給付被上訴人一百五十萬一千七百九十元本息之 判決，駁回上訴人該部分之上訴。 按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之。於言詞辯論期日，當事人之 一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第二百 二十一條第一項、第三百八十五條第一項前段分別定有明文。又共同訴訟人間在訴訟 上之關係，於民事訴訟法第五十五條定有原則，雖訴訟標的對於共同訴訟之各人必須 合一確定者，各共同訴訟人間之關係，於同法第五十六條設有例外規定，但此項共同 訴訟人中之數人，如於言詞辯論期日不到場時，其他共同訴訟人之到場，非必為有利 益於全體之行為，即不能視與全體到場同。故未到場之共同訴訟人與他造之關係，仍 應依同法第三百八十五條定之，他造未聲請由其一造辯論而為判決者，既不得對於未 到場人為判決，亦不得對於已到場人先為一部判決（參見本院三十二年上字第三三八 八號判例意旨）。本件被上訴人基於侵權行為所提起之損害賠償訴訟，就㈠堆高機採 購案，認應由康春雄、丁○○、乙○○、戊○○、壬○○、己○○負連帶賠償責任， 就㈡器材架採購案，認應由康春雄、丁○○、乙○○、甲○○、丙○○、庚○○、辛 ○○負連帶賠償責任。於第一審八十八年三月二十四日最後言詞辯論期日，原告（即 被上訴人）及其訴訟代理人並未到場（是日報到單上原告訴訟代理人周進田律師名下 ，雖蓋有「到」字，但言詞辯論筆錄中則記載承審法官問：「原告經合法送達未到場 有何意見？」第一審判決理由一亦載明「本件原告……經合法通知，均未於言詞或最 後言詞辯論期日到場」等語，自應以筆錄及判決書之記載為準｜｜見一審卷第二宗六 ○、六三、七七頁），而被告（即上訴人）中之康春雄、丁○○、戊○○、（翁志勝 、翁志鵬、李文慶、）丙○○、己○○等人或其訴訟代理人亦均未到場，僅被告（即 上訴人）中之乙○○、甲○○、庚○○、辛○○、壬○○等人之訴訟代理人到場（見 同上卷六○、六一頁）。茲因到場之共同被告，非必為有利於全體之行為，自不能視 為與全體到場同；又因原告（即被上訴人）未到場，就原告與未到場被告之部分言， 即無得聲請一造辯論判決之當事人，揆諸首揭說明，第一審法院原不得對於未到場人 為判決，亦不得對於已到場人先為一部判決。乃第一審竟依「部分」到場被告之聲請 ，准由渠等對原告及未到場被告一併為一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵 。原審就此違法部分未予糾正，反於實體上為不利於上訴人之判決，已有未合。其次 ，就㈡器材架採購案而言，原審既認定辛○○所參與者，為決標後之履約督導行為， 而是時由安慶公司以一千九百萬三千五百八十元得標，已成定局，則因辛○○不實督 導之所為，使安慶公司得以順利通過驗收，免除遭到解除契約之處分，與被上訴人因 圍標所生差價三百萬三千五百八十元之損害間，究竟有何因果關係？未據原審敘明其 認定之理由，亦有判決不備理由之違法。另甲○○抗辯其僅參與第一次招標之核定底 價及監標行為，第一次招標「廢標」後，其即未再參與等語。而參與圍標之本件其餘 上訴人及訴外人陳福全、陳文盛、謝岳生、黨培華、竇國昌、蔡重信等人於刑事案件 中，均未提及甲○○曾參與第二次招標，則甲○○所參與之第一次招標核定底價及監 標行為，果因該次投標「廢標」而不存在，其所為與被上訴人於第二次招標時之圍標 行為有何關連？如何成為被上訴人受損害之共同原因？即其因果關係為何？胥未見原 審調查認定，徒以甲○○曾收受賄款十萬元之事實，遽謂其應連帶負損害賠償責任， 即屬難昭折服。又查，被上訴人因上訴人之違法圍標行為，固未能與原擬參與投標之 最低標廠商鑫昕公司、頂捷公司訂約，惟原審就計算被上訴人所受損害金額之認定依 據，㈠堆高機採購案僅為上訴人戊○○於軍事法庭偵查中之證言，㈡器材架採購案僅 為竇國昌於軍事法庭偵查中之證言。而依戊○○於該偵查中所稱：「之前我曾至台中 威馬機械公司訪價，所開給我之價錢為八十七萬元，加上稅金約九十萬餘元，我當時 投標金額為一百五十九萬餘元，可獲利之金額為五十萬元左右」等語（見一審卷第一 宗一五○頁反面），其投標金額應為「一百五十九萬『餘』元」；另有關竇國昌之上 開證言，原審認定其係稱：「器材架採購案二次投標時康春雄沒有叫伊不要投，故以 『頂捷實業有限公司』名義，以一千六百多萬元去投……」（見原審判決書六五頁之 理由八），其投標金額應為「一千六百『多』萬元」，究竟「餘」、「多」若干元？ 事涉被上訴人主張損害金額之計算基準，原審未翔實調查，遽以「一百五十九萬元」 、「一千六百萬元」為計算標準，殊嫌率斷。另依戊○○所稱威馬機械公司之價格為 八十七萬元，加上稅金約九十萬餘元，已是一百七十七萬餘元，其以一百五十九萬餘 元參與投標，何以可有其所稱約五十萬元左右之獲利而得以該一百五十九萬元充為計 算被上訴人受損害之基準？其陳述內容是否有誤？亟待澄清。甚者，被上訴人所訂投 標須知一般規定之第十五條中，尚有第六款關於標單無效之九種情形規定（見一審卷 第一宗一七九頁反面），如鑫昕公司及頂捷公司參與投標未被抽出標封或工廠登記證 影本，是否當然符合投標須知之規定（無標單無效之情形）而能與被上訴人簽約？即 該二公司是否具備投標資格？其出價是否合理可通過審核？等，均屬未定。能否遽以 其負責人所稱原擬投標金額，作為計算被上訴人損害額之標準，仍非無疑。此外，原 審既認定竇國昌負責之頂捷公司並無承製活動式器材架之能力，及依投標須知規定為 不得轉包，竟謂「得標後，縱無承製能力，仍可使用各種技術上轉包，使被上訴人無 從查知」（見理由八）云云，更有判決理由矛盾之違法。末按損害之發生或擴大，被 害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第二 百十七條第一項及第三項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任， 即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟 酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過酷。此時，不論加害人之行為係 故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由 ，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有與有過失規定之適 用。本件被上訴人所屬人員壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○及空軍總司令 部所屬人員甲○○，與圍標廠商康春雄、丁○○、乙○○、戊○○等人共同不法侵害 被上訴人權利若可認定，因壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○為被上訴人之 使用人，被上訴人對於其所受損害之發生或擴大，如其本身有故意或過失，或其使用 人有故意或過失，即均得由康春雄、丁○○、乙○○、戊○○等人主張適用與有過失 之規定。原審認僅須被害人能盡善良管理人之注意，對其代理人或使用人隨時加以監 督考查，縱一時未及發現，如未對損害之發生或擴大給予助力，即無疏失，而無過失 相抵規定之適用云云，自非允洽。上訴意旨，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明 廢棄，為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蘇 茂 秋法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 沈 方 維右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十一 年 八 月 五 日