最高法院九十一年度台上字第一五○二號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一五○二號

上訴人

天籟育樂事業有限公司

法定代理人

郭秀香

訴訟代理人

莊柏林律師

被上訴人

基隆市政府

法定代理人

李進勇

訴訟代理人

黃秋雄律師

右當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於中華民國九十年五月十五日台灣高等法

院第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第一二三號），提起上訴，本院裁定如左

：

主文

理由

本件上訴第三審後，被上訴人之法定代理人，雖因台灣省各縣（市）長選舉而有變更。惟被上訴人委任有律師為其訴訟代理人，依民事訴訟法第一百七十三條規定，本件訴訟程序並不當然停止，合先說明。

次按民事訴訟法第四百六十六條第一項規定：對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得受之利益不逾新台幣（下同）一百萬元者，不得上訴。本件上訴人備位聲明部分（先位聲明部分上訴人已敗訴確定），係主張兩造約定之違約金一千萬元過高，上訴人又已為債務之一部履行，債權人即被上訴人因該履行受有利益，因而依民法第二百五十一條、第二百五十二條請求酌減違約金為一百萬元，並依不當得利規定，請求被上訴人返還酌減之九百萬元及其法定遲延利息。第一審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴後，原審改判命被上訴人給付八百萬元本息，駁回上訴人其餘之上訴，故原審判決上訴人敗訴部分為一百萬元部分，上訴人亦係就此敗訴之一百萬元部分提起第三審上訴，上訴人上訴所得受之利益不逾一百萬元，依上說明，其上訴自非合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條裁定如主文。

最高法院民事第二庭