最高法院九十一年度台上字第一七三四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一七三四號

上訴人

甲○○○

上訴人

乙 ○ ○

共同訴訟代理人

許 士 宦律師

共同訴訟代理人

潘 正 芬律師

共同訴訟代理人

周 良 貞律師

上訴人

翔元建設股份有限公司

法定代理人

侯 宗 仁

被上訴人

台灣省合作金庫

法定代理人

李 文 雄

訴訟代理人

黃 銘 照律師

右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日

台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第一三二號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件被上訴人係依民法第二百四十四條規定，訴請撤銷上訴人甲○○○、乙○○與共同訴訟人翔元建設股份有限公司（下稱翔元公司）間之抵押權設定行為，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。是上訴人甲○○○、乙○○合法提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力應及於未提起上訴之同造共同訴訟人翔元公司，爰併列之為上訴人，合先敍明。

次查被上訴人主張：翔元公司為向伊申請建築貸款，分別於民國八十三年五月十一日及八十五年二月九日提供其所有坐落台北市○○區○○段二小段四九五、四九七、四

九八、五○三、五○四、四五三之一號土地（下稱四九五號等六筆土地）設定最高限額新台幣（下同）二億七千六百萬元及二千一百六十萬元之抵押權予伊，並約定興建中或已完工之建物不得設定負擔予他人。嗣翔元公司自八十五年二月十五日起邀同訴外人侯宗仁、鄭武雄、鄭鴻茂為連帶保證人，先後向伊借款共二億四千四百十八萬元，屆期均未清償。迨伊請求翔元公司清償借款時，始知悉翔元公司已於八十六年四月八日無償提供其所有四九五號土地（下稱系爭土地）及其上門牌同市○○路○段二○二巷五號第一、二樓及同巷七號第一、二樓房屋（下稱系爭房屋），設定最高限額二千零四十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予甲○○○、乙○○，已害及伊對翔元公司之債權等情，爰依民法第二百四十四條第一項規定，求為命撤銷上訴人間之系爭抵押權設定行為，並塗銷該抵押權設定登記之判決（第一審判命上訴人間就系爭房屋所為之抵押權設定行為於三百四十萬元範圍內予以撤銷部分，上訴人未提起上訴。又原審維持第一審所為駁回被上訴人請求撤銷上訴人間就系爭土地所為之抵押權設定行為，並塗銷該土地之抵押權設定登記部分，被上訴人未再聲明不服，已告確定）。

上訴人則以：上訴人甲○○○、乙○○分別於八十三年八月十九日及八十五年四月三十日匯款一千四百萬元及三百萬元與上訴人翔元公司，翔元公司始於八十六年四月八日設定系爭抵押權予甲○○○、乙○○，並約定擔保包括現在、過去及將來發生之債權，該抵押權設定行為，自非無對價關係，應屬有償行為。況翔元公司所有財產，經執行法院囑託鑑價結果，扣除土地增值稅後，淨值尚有五億四千二百七十四萬四千四百七十元，足以清償被上訴人之債權，甲○○○、乙○○之系爭抵押權存在亦無害及被上訴人之債權等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審就系爭房屋之抵押權所為被上訴人敗訴部分之判決，改判命撤銷上訴人間所為該抵押權設定行為超過三百四十萬元部分，並塗銷系爭房屋之抵押權設定登記，係以：被上訴人前揭主張翔元公司為向伊申請貸款，提供其所有四九五號等六筆土地設定最高限額二億七千六百萬元及二千一百六十萬元之抵押權予伊，嗣自八十五年二月十五日起先後向伊借款共二億四千四百十八萬元，屆期均未清償，翔元公司又於八十六年四月八日提供系爭土地及房屋設定系爭抵押權予甲○○○、乙○○之事實，業據其提出借據、支付命令、確定證明書、土地及建物登記簿謄本為證，且為甲○○○、乙○○所不爭執，堪信為真實。縱如甲○○○、乙○○所稱：伊等分別於八十三年八月十九日及八十五年四月三十日匯款一千四百萬元及三百萬元予翔元公司，對翔元公司有債權存在云云。惟翔元公司係於事後之八十六年四月八日始就系爭房屋設定系爭抵押權予甲○○○、乙○○，並無對價關係，該抵押權設定行為，即屬無償行為。雖上訴人間於設定該抵押權時曾約定，抵押權所擔保之債權包括現在、過去及將來發生之債權，然僅屬上開債權清償方式之變更，並未有任何新對價關係，尚難據此認定該抵押權設定行為屬有償行為。查翔元公司迄八十七年十一月二十五日止積欠被上訴人借款本金、利息及違約金共二億九千七百九十五萬六千六百元，而翔元公司為上開借款擔保所設定第一順位最高限額抵押權標的物即四九五號等六筆土地，經台企不動產鑑定顧問有限公司鑑定結果，價值為一億七千三百六十六萬七千元，即被上訴人將有一億二千四百二十八萬九千六百元之借款債權，僅具普通債權效力。而上訴人間就系爭房屋設定系爭抵押權，使甲○○○、乙○○之債權，得優先於被上訴人之普通債權受償，致增加被上訴人債權行使之困難，自屬有害及被上訴人之債權。是被上訴人依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷上訴人間就系爭房屋所為之系爭抵押權設定行為及請求上訴人塗銷該抵押權設定登記，均屬有據，應予准許。第一審僅判命上訴人間就系爭房屋之抵押權設定行為於三百四十萬元範圍內應予撤銷，其駁回被上訴人請求撤銷該抵押權設定行為超過三百四十萬元部分，並塗銷系爭房屋之抵押權設定登記部分，自有未洽，應予廢棄改判等詞，為其判斷之基礎。

按判決主文乃由判決事實及理由所生之結論，苟判決內容不能自主文見之，即無從認有合法判決之存在。雖民事訴訟遇訟爭標的繁多，或名稱冗長者，得作一目錄附於判決書之後，或需繪圖者，得於主文內載「如附圖」而另作一圖附於判決書之後，作為判決主文之一部分，然不允許引用存於他處之文書作為判決主文（本院六十四年台上字第一三○○號判例參照）。查原判決主文第二項記載：「被上訴人翔元建設股份有限公司（即本件上訴人）與被上訴人甲○○○、乙○○（即本件上訴人）間就附表二所示建物所為之抵押權設定行為，於超過新台幣參佰肆拾萬元部分應予撤銷，並就附表二所示建物所設定最高限額新台幣貳仟零肆拾萬元之抵押權登記應予塗銷」，却未另作一表附於判決書之後。如該主文所載之「附表二」係引用第一審判決之附表二（見第一審卷第二宗二四八頁背面），則因該附表二非屬原判決之內容，而係引用存於第一審卷宗之文書作為該判決主文之一部分，衡之首揭說明，即有未合。其次，被上訴人於第一審聲明係請求甲○○○等塗銷系爭房屋之抵押權設定登記（見第一審卷第一宗四頁背面），惟其於原審聲明係請求上訴人（全部）就系爭房屋之抵押權設定登記應予塗銷（見原審卷一八三頁、一八七頁背面），前後聲明不一，後一聲明之真意何在？是否猶如第一審之聲明？抑或追加請求翔元公司亦應塗銷該抵押權？若是後者，該部分追加之訴是否欠缺權利保護要件？被上訴人此部分之聲明既欠明瞭，原審審判長未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定予以闡明，竟於命被上訴人敍明或補充前，逕判命上訴人塗銷系爭房屋之抵押權設定登記，其訴訟程序自有重大瑕疵。末按撤銷權之行使，旨在保全債務人之責任財產，以確保債權人之債權，僅於債務人所為之無償或有償行為，致其責任財產減少，使債權人之債權不能或難於獲得清償，始得行使之。倘債務人之資產，尚足以清償其所負債務，債權人自不得行使撤銷權，以兼顧債權人及第三人權益之保護。查甲○○○、乙○○於原審一再辯稱：系爭房屋建竣並辦妥所有權登記後，翔元公司因被上訴人之上開抵押債權金額鉅大，而無法塗銷該抵押權，乃要求由其將系爭房地與其他地面層及地下層一起出售，取得售價後返還伊等已付價金，伊等同意並要求翔元公司提供擔保，翔元公司乃於八十六年四月八日設定系爭抵押權予伊等，並簽發同月十九日到期之本票交付伊等，是系爭抵押權係擔保該本票債務及約定出售後返還伊等價金之債務，非屬無償行為，亦非擔保既存債務，業經證人即翔元公司之總經理鄭武雄證述明確。又翔元公司之財產，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十七年度民執玄字第一○二一三號強制執行事件囑託鑑價結果，扣除土地增值稅後，淨值尚有五億四千二百七十四萬四千四百七十元，足以清償被上訴人之債權，伊等之系爭抵押權存在亦無害及被上訴人之債權云云，並提出台北地院民事執行處八十七年十月十九日通知為證（見第一審卷第二宗一五一頁至一五五頁、一七三頁至一七七頁、原審卷六○頁、六一頁、一三○頁至一三三頁）。此與判斷上訴人間設定系爭房屋抵押權是否屬無償行為？有無害及被上訴人之債權？所關頗切，自屬重要之防禦方法，原審恝置不論，尤難謂無判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭