最高法院九十一年度台上字第三七五號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三七五號

上訴人

台灣和高實業股份有限公司

上訴人

兼 右

法定代理人

乙○○

共同訴訟代理人

高進福律師

共同訴訟代理人

高涌誠律師

共同訴訟代理人

陳幼蘭律師

被上訴人

甲○○

右當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十日台灣高等

法院第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第七四號），提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人台灣和高實業股份有限公司（下稱和高公司）與被上訴人約定於民國八十五年七月三日會同點交系爭房屋，即依原確定判決提出給付，被上訴人拒絕收回系爭房屋，應負受領遲延之責任。而和高公司於被上訴人受領遲延後，於八十五年七月十一日以存證信函向被上訴人為拋棄占有之意思表示，被上訴人翌日收受該存證信函，於斯時已發生拋棄占有之法律效果，被上訴人不得依該確定判決請求和高公司遷讓房屋，執行法院亦駁回被上訴人此部分之聲請，上訴人自無提起債務異議之訴之必要。且被上訴人於八十五年七月三日受領遲延，和高公司於拋棄占有前，被上訴人縱受有相當於租金之損害，亦非和高公司之故意或重大過失所致，自不得再令和高公司給付，是被上訴人依確定判決請求和高公司給付之損害金即應算至八十五年七月二日止，即新台幣（下同）一百二十八萬五千四百零三元。被上訴人請求上訴人連帶給付違約金亦應算至八十五年七月二日，即為一百十六萬二千九百八十三元。且被上訴人持以聲請強制執行之執行名義，本包含和高公司應負擔訴訟費用，執行標的亦含訴訟費用，是訴訟費用額四十五萬五千五百六十八元，即非不可聲請併案執行。以上，和高公司應給付被上訴人計共二百七十八萬一千五百三十四元。

另和高公司於八十五年四月三十日為被上訴人提存三十四萬一千五百五十元，尚不足斯時應按月給付之租金三十七萬九千五百元，縱係支付相當於租金之損害金，亦不符債之本旨而為給付，被上訴人既未領取，即不生提存之效力，上訴人主張抵銷，即非可採。此外，上訴人交付被上訴人押租保證金僅二百零七萬元，尚不足七十一萬一千五百三十四元，則上訴人所負債務尚未因清償而消滅。上訴人執以提起債務人異議之訴，即非有據，不應准許等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭