最高法院九十一年度台上字第五五二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五五二號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

賴淑惠律師

訴訟代理人

余淑杏律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

蔡讚燁律師

右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十九日台

灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第三六四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張，伊母鄒曹葱（民國八十七年四月二十六日死亡）生前並未簽發本票向上訴人借款，亦未將其所有如第一審判決附表（下稱附表）一、二所示土地設定抵押權予上訴人。竟遭上訴人分別於八十六年十二月五日以台北市松山地政事務所（下稱松山地政所）信義字第二八八八七｜０號就附表一所示土地，設定以鄒曹葱為義務人兼債務人、存續期間自八十六年十二月五日至八十七年六月四日，擔保本金最高限額新臺幣（下同）一百三十萬元之抵押權登記；及於八十六年十二月十日以同所信義字第二九三二五｜０號就附表二所示土地，仍以鄒曹葱為義務人兼債務人，設定存續期間自八十六年十二月九日至八十七年六月八日，擔保本金最高限額一百萬元之抵押權登記。

並向第一審法院聲請八十七年度拍字第一七二二、一七二三、二四六三號拍賣抵押物裁定，顯非適法等情，因而求為確認上訴人之上開債權不存在及命其塗銷各該最高限額抵押權登記（下稱系爭債權及系爭抵押權）之判決。雖經第一審法院向松山地政所調閱系爭二件抵押權登記案卷，該登記申請書及抵押權設定契約書均經鄒曹葱蓋章，且所附鄒曹葱之印鑑證明及身分證影本，應推定為真正，上訴人亦提出本票及領款收據各二件為證。然查上訴人及其兄即證人張昭政與證人即上訴人之僱用人蕭銘輝三人間對於系爭兩筆借款究係一起借或分開借，所述均有不符。再者張昭政與蕭銘輝兩人對於借款時何人在場，及設定抵押權、簽本票之先後，所證亦非一致。參諸上訴人於第一審辯稱將借款分次以現金方式交予鄒曹葱及鄒其達（鄒曹葱之孫），於原審却稱兩次借款都交給鄒其達云云，前後所述不一。該一百六十五萬元又非微額款項，上訴人迄未能提出銀行提領證明或其他相關憑證等情，益見上訴人未能證明有將一百六十五萬元交付鄒其達或鄒曹葱，難認其與鄒曹葱間之借貸契約業已成立生效。縱上訴人有將借款交付鄒其達，然既非交付被上訴人之母鄒曹葱，且上訴人不能證明鄒其達有代理鄒曹葱收受該借款之權利。而證人鄒其達經依上訴人陳報之地址通知後亦無法送達，有退回之信封及送達證書可稽，即屬無從訊問。從而被上訴人主張，伊母鄒曹葱未向上訴人借款，自屬可採。上訴人與鄒曹葱間既無借貸關係存在，上訴人執有鄒曹葱因借款而交付之如附表三所示本票，其本票債權亦不存在。被上訴人於其母鄒曹葱死亡後，繼承為附表一、二所示土地之所有人，其據以請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。至上訴人以「反訴」主張：附表三所示本票，確由發票人鄒其達及鄒曹葱簽發，「領款收據」上之鄒曹葱指印，已經鄒其達、張昭政簽名證明，因系爭借款債權迄未獲清償，而鄒曹葱死亡後，被上訴人為其繼承人，自負有償還該票款及借款債務之責任，請求被上訴人返還一百六十五萬元本息部分，依前所述，上訴人未能證明被上訴人之被繼承人鄒曹葱有向其借款，被上訴人亦得以兩造間無借款債務之票據內部原因關係為抗辯，上訴人該反訴之請求，洵非有理，應予駁回等詞。為其判斷之基礎。

按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，且經當事人（上訴人）聲明以人證為證明方法，復由法院予以傳喚，則其實情如何，自應待該人證到場訊問，以資判斷，即使該人證曾受合法之傳喚無正當理由而不到場，亦應依民事訴訟法第三百零三條第一項第二項之規定，以裁定科處罰鍰，如仍不遵傳到場，則再科罰鍰並為拘提，不得僅以該人證未遵傳到場，為捨棄不採之理由（參見本院五十三年台上字第二六七三號、四十一年台上字第八一一號等判例意旨）。查系爭抵押權登記之原債務人鄒曹葱已死亡，為原審所認定，而與上訴人洽商借款、書立本票及領款收據暨辦理抵押權設定登記者，係證人即鄒曹葱之孫、被上訴人之甥鄒其達，已據上訴人於原審陳明，上訴人於原審並聲明該人證鄒其達為證明方法（見原審卷三四、三五頁），果爾，其實情如何，似應待鄒其達到場訊問，以資判斷。縱鄒其達曾受合法之通知（見原審卷六０之二、六七頁），無正當理由而不到場，尚非不可依民事訴訟法第三百零三條第一項第二項之規定，以裁定科處罰鍰，如仍不遵傳到場，再科罰鍰並為拘提之。乃原審疏未依法定程序為調查，遽以鄒其達未遵傳到場，為捨棄不採之理由，且謂該證人鄒其達依上訴人陳報之地址通知而無法送達，無從訊問云云，非但與卷證資料不符，亦與上開判例意旨有悖，所為不利於上訴人之判決自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭