最高法院九十一年度台上字第七一九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七一九號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

張文嘉律師

被上訴人

乙○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十八日台灣高等法

院台南分院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二一號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人與其配偶沈登恩明知經濟狀況不佳，自民國八十一年六月至八十一年九月九日止，已退票達新台幣（下同）七百三十一萬元，並無償還巨額負債之能力，竟基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，於八十二年四月間由沈登恩出面，在台南市○○路二八｜一號，使用詐術，向上訴人詐得款項二百八十萬元。因而本於侵權行為損害賠償之法律關係，求為命被上訴人給付二百七十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按民間借款利率月息百分之二計算之利息，暨依合約書之規定，按百分之十計算之違約金之判決（上訴人於第一審原請求給付二百八十萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之六計算之利息，第一審駁回其請求，上訴人提起上訴後，分別減縮及擴張聲明如上述金額及利息、違約金。原審改判命被上訴人給付四十七萬五千元及加計自八十四年十一月二十五日起按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘之上訴，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴）。

被上訴人則以：兩造於刑事審理中，經承辦法官協調，成立和解，條件為被上訴人與其夫於三個月內償還本金三十萬元，並自八十八年五月起按月償還本金十萬元，迄八十九年六月十五日止，共計償還一百六十二萬五千元，總計已償還之金額為二百五十萬元，尚不包括兩紙未到期面額三十萬元之支票，兩造之債務已清償，至於利息部分待全部金額償還後，再酌以補貼等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：上訴人主張之事實，業據提出另案台灣高等法院台南分院八十五年度上易字第八八六號刑事判決一件為證（上字卷四一至四三頁），並經原審法院依職權向台灣台南地方法院檢察署調閱該署八十四年偵字第七○二四號乙○○詐欺案全部卷證查明屬實，足認被上訴人有詐欺之侵權行為。至被上訴人詐欺得手後，縱令曾償還上訴人部分款項，仍無解於其已成立之詐欺犯行，上訴人自得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人償還其被詐欺之款項。上訴人雖主張其被詐欺之款項為二百七十五萬元，然為被上訴人所否認，上訴人自應就交付金錢之事實，負舉證責任，惟上訴人未舉證證明。依卷附之借據及本票（上字卷五九、六十頁），均載明訴外人沈登恩向上訴人詐得之款項為二百五十萬元，且被上訴人亦僅於面額二百五十萬元之本票背書，沈登恩於其被訴詐欺案審理中，亦表明其向上訴人借款，其中一百萬元係償還訴外人蘇勝明，五十萬元係抵前債，另一百萬元即為買書之用等語（上字卷二六七頁），足認被上訴人與其夫共同向上訴人詐欺之款項確為二百五十萬元。查被上訴人曾於原審更審前抗辯其先後已支付上訴人利息一百零五萬八千五百元，及歸還本金九十萬元等語（上字卷五十頁），其中被上訴人所稱之利息部分，即包含被上訴人於原審所提出之「已還款明細表」（更㈠字卷八二、八三頁）中Ａ部分十萬元、Ｂ部份四十八萬元（被上訴人表列為四十八萬伍千元），及Ｄ部份中八十二年十月二十一日之三千元、同年月三十日之七千元、八十三年一月十七日之五千元、同年月三十一日之二萬元、同年二月二十二日之二萬元，以上合計為六十三萬五千元（上字卷一四二至一七六頁），被上訴人亦未否認上訴人所主張兩造曾約定有利息，利率為每月十萬元等情，堪認上揭六十三萬五千元部份，為被上訴人付與上訴人之利息。「已還款明細表」中之Ｅ台北法院提存款部分，已由上訴人承受五萬元，Ｆ拍賣所得承受部分，已由上訴人承受十八萬元，上訴人主張此係因被上訴人給付之利息票未兌現，其於取得執行名義後，經執行而受償之金額等情，被上訴人亦未爭執，堪認此二十三萬元，亦屬被上訴人給付之利息。被上訴人前開抗辯已清償本金九十萬元部分，其中八十三年七月十七日之二十萬元，上訴人於刑事案件審理中一再指稱係給付利息，被上訴人及其夫亦未爭執，有另案八十七年度上易字第一一七三號刑事判決及收據附卷（更㈠字卷九十頁、上字卷一七九、一八○頁）可稽，足認此部分亦係被上訴人給付之利息。

其餘七十萬元部分，業據被上訴人提出台灣省政府建設廳八十四年十一月二十日八四建三癸字第四六三一五三號、台灣台北地方法院執行命令、台灣台中地方法院民事執行處函、匯款單之影本各一件附卷（上字卷一八二至一八五頁）足按，上訴人亦自認其因對被上訴人實施本票強制執行，曾經受償五十萬元（上字卷二九一頁），此七十萬元堪認為確係被上訴人及其夫清償與上訴人之本金。另被上訴人自八十八年二月起至八十九年七月原審言詞辯論終結止，已陸續給付一百三十二萬五千元，有匯款單二十九紙、收據五紙、支票一紙附卷足參（更㈠字卷四七至八三頁），至被上訴人固已交付訴外人簽發合計三十萬元之支票二張與上訴人，然支票之發票日分別為八十九年八月十五日、同年九月三十日，有支票二紙附卷足憑（更㈠字卷六四頁），該支票尚未屆期，未能兌現，自不能認係上訴人已清償之本金。綜上所述，被上訴人清償上訴人之本金金額合計為二百零二萬五千元，其應再賠償之金額為四十七萬五千元。按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百零三條定有明文。本件上訴人係依侵權行為法則請求被上訴人負賠償責任，依侵權行為之特性，不可能存在當事人約定利率之情形，而侵權行為損害賠償，法亦無明定利率，依前揭規定，則上訴人僅得請求按週年利率百分之五計算之利息。至上訴人請求違約金部分，因違約金係當事人兩造約定一方違約，他方即應給付一定之金額，故於侵權行為損害賠償之情形，亦不可能存在兩造約定違約金之情形，則上訴人請求被上訴人給付利息超過週年利率百分之五部分及違約金，即無所據。上訴人依據侵權行為法則，請求被上訴人給付上訴人四十七萬五千元及自八十四年十一月二十五日即起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。因而就此不應准許部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。

本件上訴人請求給付二百七十五萬元及其利息、違約金部分，經原審更審前改判命被上訴人給付二百二十五萬元及加計按年息百分之五計算之利息，並就其餘請求部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其第二審上訴後，因上訴人敗訴部分，未逾上訴第三審之利益數額，依法不得上訴，已告確定。本院前次八十九年度台上字第四三○號判決廢棄發回更審部分，亦僅係前開二百二十五萬元本息部分。上訴人於原審更審中之上訴聲明，竟又請求給付二百七十五萬元及利息、違約金（更㈠字卷四四頁、上字卷二八二頁），其中逾前開更審之二百二十五萬元本息部分，自非合法，原審就此不合法部分，以上訴無理由，判決予以駁回，固欠妥當，惟結論尚無不同，此部分仍應予維持。又被上訴人於另案刑事案件中雖陳述其知悉其夫向上訴人借款二百八十萬元，惟本件原審既斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定被上訴人與其夫向上訴人詐欺取得之金額為二百五十萬元，自無違法可言。上訴人認原審此部分理由矛盾，顯有誤會。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。至上訴人提起第三審上訴後，主張其於執行法院之二件執行案件受償之本金，分別只有四十五萬八千七百零一元及七萬三千六百七十九元，其餘受償部分均屬利息、執行費用云云，及提出債權憑證、支票、退票理由單影本為證，核屬新事實、新證據，本院依法不得斟酌，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭