最高法院九十一年度台上字第七四三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七四三號

上訴人

成虹機械股份有限公司

法定代理人

郭明祥

訴訟代理人

簡汶蕙律師

被上訴人

銓連有限公司

法定代理人

郭榮耀

右當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國八十九年九月五日台灣高等

法院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二七Ｏ號），提起上訴，本院判決如左

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主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十五年八月間委託被上訴人運送如原判決附表所示機器三台（下稱系爭機器），由台灣運往土耳其伊斯坦堡，參加當地同年十月二十三日至同年月二十八日之I-PACK1996機械展，並約定展覽結束後，若在當地未售出，被上訴人於接獲伊通知時，須將機械運回台灣。嗣系爭機器雖於展覽會上售予土耳其買主，但因買主違約不付餘款，伊已於八十六年一月六日發函解約，與自始未訂買賣契約同，且系爭運送契約所稱「售出」係指系爭機器所有權發生變動而言，系爭機器所有權既未發生變動，自未經售出。而伊於解約後之同年月十六日已發函通知被上訴人，將系爭機器運回台灣，同時告知所需運費、倉儲等費用於取得正式文件時在台灣結清，是系爭運送契約約定運回系爭機器之條件應已成就，依約被上訴人即有運回系爭機器之義務。詎其於同年四月初，竟以系爭機器遭法院查扣而未予運回，距伊上開通知運回已二月餘，顯可歸責於被上訴人或其代理人GEZAIR TRANS公司，且系爭機器現下落不明，亦係被上訴人之代理人GEZAIR TRANS公司與土耳其買主勾結，意欲侵吞所致，被上訴人自應就其債務履行輔助人之故意、過失，無法運回而給付不能，負債務不履行之責任等情。爰依系爭運送契約之約定，求為命被上訴人返還系爭機器，如不能返還時，應給付新台幣（下同）一百七十三萬元及加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：系爭機器已於土耳其參展中售出，雖上訴人嗣因付款事，與土耳其買主發生爭執而解約，但對其已售出系爭機器，選擇不退運無礙，故無所謂運回問題。

至上訴人於八十六年一月十六日要求伊運回，則係另一運送契約，惟該契約因兩造就船隻運價及機器取回等必要之點尚未合致，而未成立，上訴人亦不得據以為請求等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：兩造間訂有系爭運送契約，被上訴人依約負責運送之系爭機器於展覽會上已售出，嗣因買主不願付清餘款，上訴人乃於八十六年一月六日發函解約，並於解約後之同年月十六日發函通知被上訴人運回系爭機器，被上訴人因此自同年月二十日起，指示其代理人GEZAIR TRANS公司安排船期將系爭機器運回台灣，惟系爭機器迄未運回之事實，固為真實，然上訴人主張被上訴人有將系爭機器運回台灣之義務，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

經查：兩造以被上訴人出具之報價單為基礎而簽訂之系爭運送契約，係以運送系爭機器參展為目的，並以「系爭機器未售出」及「上訴人通知被上訴人運回」作為運回該等機器之條件。故參展結束前系爭機器已售出，自無退運問題之可言。上訴人於參展中已有售出系爭機器之債權行為，且其發函解除該買賣契約，距參展結束已二月有餘，則被上訴人依約應負之運回義務，即未發生。至上訴人提出之承運有限公司及海灣股份有限公司回函暨證人黃世政所為之證言，僅能證明上開二公司曾與彼等之運送人間就其他參展品有於展後由運送人退運之約定，尚難據為有利於上訴人之認定。系爭機器既無退運之問題，被上訴人又已依約將系爭機器運抵土耳其伊斯坦堡，並參展完畢，則難認其有違約情事。而被上訴人接獲上訴人退運通知後，予以承諾並發函其土耳其代理公司辦理退運，則係新成立之退運契約，與系爭運送契約無關。況系爭機器已經上訴人售出，並非隨參展結束退運，故必須有申報貨價美金二萬五千五百元之買賣匯款證明，始能自土耳其海關領出，惟上訴人迄未出示該匯款水單，以致系爭機器自海關取出之第一個動作始終不能展開。且上訴人不能取回被上訴人之代理人GEZAIRTRANS 公司為上訴人開具給土耳其買主之保證書，而謂其有權取回系爭機器，亦屬無據。又上訴人主張系爭機器，陷於給付不能，係可歸責於被上訴人之代理人 GEZAIRTRANS 公司，並未舉證證明之，即令屬實，亦屬被上訴人是否違反新成立之退運契約問題。從而，上訴人依系爭運送契約之約定，請求被上訴人返還系爭機器，如不能返還時，應給付一百七十三萬元並加付法定遲延利息，自屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查被上訴人須將系爭機器運回台灣，固以「該等機器未售出」及「上訴人通知被上訴人運回」為條件，惟所謂「售出」，上訴人於原審主張：因所有進、出口原始文件均在被上訴人及其代理人GEZAIR TRANS公司持有中，故於系爭機器售出時，被上訴人及其代理人GEZAIR TRANS公司須履行義務至提領清關並交付該等機器予買主為止，即「售出」係指該等機器所有權發生變動之物權行為而言等語（見原審更字卷三七頁），而參以被上訴人之代理人GEZAIR TRANS公司出具與土耳其買主MEHMET RASIT BESER -AKSARAY 公司之保證書（見原審更字卷一八、一九頁），載明GEZAIR TRANS公司辦妥所有手續後，再交付系爭機器予上開買主，以及上訴人所提兩造間及被上訴人與其代理人GEZAIR TRANS公司間之往來函件（見一審卷八、九、五三至五七、六八、九五至九八頁）所載內容，即被上訴人接獲上訴人解除買賣契約後所發將系爭機器運回台灣之通知，發函其代理人GEZAIR TRANS公司辦理退運等情，上訴人上開主張似非全不可採。倘上訴人此項主張為可採，上訴人通知被上訴人運回台灣時，系爭機器尚未交付予買主，被上訴人似又不爭執，則被上訴人依約應將系爭機器運回台灣之義務，能否謂未發生，自有再推求之餘地。乃原審就「售出」之真意為何未詳予調查審究，遽以上訴人在參展中有售出系爭機器之債權行為，認被上訴人將系爭機器運回台灣之義務，並未發生，自屬可議。次查由兩造分別提出之帳單、收據、統一發票及轉帳傳票（見一審卷八五、九三、九四頁）記載以觀，上訴人給付被上訴人二十三萬八千二百九十三元之運費，係在參展開始前，並非參展結束後，原審竟謂前開運費係參展結束後，因系爭機器已售出不必運回台灣，而結算所給付，其認定事實亦與卷存證據不符。

末查上訴人對於被上訴人所辯系爭機器未能運回台灣之事由一節，於事實審主張：被上訴人據以抗辯須有買賣匯款證明始能自海關提貨之定海公司函件，係在買賣契約解除前，就買主如何辦理清關提貨手續回覆伊，至解約後，則無出具買賣匯款水單之問題。矧伊已於八十六年五月十六日將美金二萬五千五百元匯入銀行，取得水單。又土耳其買主尚未付清尾款，依前揭保證書之約定，被上訴人及其代理人GEZAIR TRANS公司即無交付系爭機器予買主之義務。再者，被上訴人並未舉證證明系爭機器遭查扣，縱遭查扣，自伊通知被上訴人運回台灣時起至被查扣止，以土耳其至台灣之船期每週有五班航次，系爭機器亦隨時可起運等語（見原審更字卷四一、四二頁、一審卷一三七至一三九頁、原審上字卷四九頁），且系爭機器現究存放於何處？是否在海關保管中？何以不能提領？亦有待澄清。乃原審就此攸關判斷系爭機器未能運回台灣可否歸責於被上訴人，未於判決理由項下說明其意見，遽為上訴人不利之判斷，並有判決不備理由之違誤。綜上，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第一庭